Transversalités : Les observations environnementales, sociales et de gouvernance de J.S. Held (les obligations fiduciaires deviennent politiques)

Introduction

Les procureurs généraux de l'Indiana [1] et de la Louisiane [2] ont émis des avis selon lesquels les critères environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) violent l'obligation fiduciaire envers les investisseurs en l'absence de déclaration complète de l'utilisation des critères ESG. Les deux avis s'appuient sur les obligations fiduciaires découlant de la législation nationale et fédérale régissant les titres. Les gestionnaires de risques, les avocats et les investisseurs seront intéressés par la politisation des investissements ESG, comme indiqué ci-dessous.

Immersion dans l'Indiana

Le procureur général de l'Indiana, Todd Rokita, a publié un avis de 18 pages répondant à trois questions :

1. La législation de l'Indiana interdit-elle au conseil d'administration de l'Indiana Public Retirement System (INPRS) de choisir des investissements ou des stratégies d'investissement en fonction des critères ESG ?
2. La législation de l'Indiana interdit-elle au Conseil d'administration de faire valoir ses droits de vote relatifs à ses investissements sur la base de critères ESG ?
3. La législation de l'Indiana interdit-elle au conseil d'administration de faire appel à des conseillers en investissement qui réalisent des investissements, définissent des stratégies d'investissement, s'engagent auprès des sociétés du portefeuille ou exercent les droits de vote relatifs aux investissements sur la base de critères ESG ?

La réponse de Rokita à ces trois questions est un « oui » catégorique.

1. Oui. En tant que gestionnaire de divers fonds de pension, le conseil d'administration a des obligations fiduciaires envers les bénéficiaires pour « investir ses actifs avec le sérieux, la compétence, la prudence et la diligence qu'une personne prudente agissant dans une situation similaire et familière avec ces questions utiliserait dans la conduite d'une entreprise de même nature avec des objectifs similaires », Ind. Code § 5-10.3-5-3, tout en investissant et en gérant les actifs du trust « uniquement dans l'intérêt des bénéficiaires ». Ind. Code § 30-4-3.5-5. Investir à d'autres fins, telles que la poursuite d'objectifs environnementaux, sociaux ou de gouvernance, viole ces obligations.
2. Oui. Pour les mêmes raisons que le conseil d'administration ne peut pas investir pour des raisons autres que les intérêts financiers des bénéficiaires du fonds, il ne peut pas exercer les droits relatifs à ces investissements sur la base de considérations extérieures.
3. Oui. Le conseil d'administration est autorisé par la loi à utiliser des gestionnaires d'investissement, mais ces gestionnaires sont tenus d'agir de la même manière qu'un administrateur ayant une obligation fiduciaire envers ses bénéficiaires.

Ces réponses aboutissent à trois conclusions claires pour les entreprises de l'Indiana :

1. Les stratégies d'investissement qui incluent les critères ESG sont désormais menacées dans l'Indiana par des plaintes pour violation de l'obligation fiduciaire, tant par le procureur général que par les plaignants-bénéficiaires ;
2. Il est interdit au conseil d'administration de l'INPRS de faire affaire avec des entreprises qui se sont engagées dans une quelconque initiative climatique.
3. Le conseil d'administration de l'INPRS ne peut pas tenir compte des critères ESG dans ses investissements.

Il y a beaucoup plus à décortiquer dans l'avis de 18 pages, mais le procureur général Rokita a établi une feuille de route pour un litige potentiellement fructueux contre tout gestionnaire d'investissement qui soit s'engage dans une initiative climatique, soit prend en compte les critères ESG dans le processus de prise de décision d'investissement.

Guide des investissements en Louisiane

Le procureur général de Louisiane, Jeff Landry, n'a pas besoin d'autant d'encre pour arriver au même point. Les lois sur les titres de la Louisiane encadrent tout négociant enregistré, un administrateur fiduciaire selon la loi de la Louisiane, qui vend ou offre de vendre des titres.

Selon le procureur général Landry, le Louisiana Revised Statute Title 51, Part X, Section 712 A(2), « impose sans ambiguïté une obligation fiduciaire de divulguer (ou de dire toute la vérité) tous les faits importants concernant la vente ou la tentative de vente de tout titre. » Il est d'avis que :

« Toutes les entreprises d'investissement qui opèrent en tant que conseiller en investissement enregistré en Louisiane, et qui utilisent des facteurs ou des critères ESG sans en informer pleinement leurs clients investisseurs, sont vraisemblablement en violation de leurs obligations fiduciaires imposées par la loi de Louisiane. »

En d'autres termes, l'utilisation de critères ESG constitue vraisemblablement une violation du devoir de loyauté dans la mesure où l'agenda ESG a supplanté le devoir du gestionnaire d'investissement envers le client d'obtenir le meilleur résultat financier.

Cependant, dans le dernier paragraphe de son avis, le procureur général Landry tente de modérer ce qui semblerait être une interprétation sévère :

« Je précise que ces orientations juridiques ne doivent pas être interprétées comme concluant que l'agenda ESG ou l'utilisation de critères ESG lors de la sélection d'investissements est intrinsèquement illégal dans quelque contexte que ce soit [accentuation ajoutée]. Au lieu de cela, il explique que lorsque des sociétés d'investissement, telles que les Big Three, utilisent les critères ESG sans communication complète, elles sont susceptibles de violer les obligations fiduciaires d'un conseiller en investissement enregistré en Louisiane envers les investisseurs-clients. Cela illustre également la manière dont les ESG ont été exploités par les plus grands fonds de gestion de patrimoine de notre pays, aux dépens des investisseurs. En tant que procureur général, j'encourage chacun d'entre vous à tenir compte des conseils juridiques susmentionnés lors du choix des cabinets d'investissement qui exerceront leurs activités dans l'État de Louisiane. »

Conclusion

Le commentaire de M. Landry contient peut-être l'ultime leçon à tirer pour les États qui se penchent actuellement sur la question. Notamment, plusieurs États ont imposé divers critères ESG dans les décisions d'investissement des fonds de retraite liés à l'État. Les décisions d'investissement liées aux ESG sont un sujet politique brûlant qui continuera d'attirer l'attention à tous les niveaux de gouvernement, ce qui peut involontairement créer des conflits et des risques de litige pour les gestionnaires d'investissement.

Remerciements

Nous tenons à remercier John Peiserich, dont les connaissances et l'expertise ont grandement contribué à cette recherche.

John Peiserich est vice-président directeur et responsable de cabinet au sein du département Environnement, santé et sécurité de J.S. Held. Grâce à ses plus de 30 années d’expérience, John fournit des services de conseil et d’expert aux entreprises de l’industrie lourde et du domaine légal dans tout le pays, principalement dans le domaine du pétrole, du gaz, de l’énergie et des services publics, y compris en tant que témoin expert dans des procédures d'arbitrage et devant des juridictions étatiques et fédérales. Il a une vaste expérience dans l’évaluation des risques associés aux obligations de conformité potentielles et quotidiennes. Il développe des stratégies autour de ces obligations et travaille à la mise en œuvre d’une stratégie de conformité axée sur le client. M. Peiserich donne des consultations en tant qu’analyste indépendant dans le cadre du programme Suspension et exclusion de l’EPA (Agence de protection de l'environnement). John apporte un soutien méthodique aux clients en faisant face aux problèmes de réglementation et législatifs dans les litiges relevant de l’énergie, de l’environnement, du pétrole et du gaz.

Vous pouvez contacter John à l'adresse [e-mail protégé] ou au +1 504 360 8373.

Références

[1] https://content.govdelivery.com/attachments/INAG/2022/09/01/file_attachments/2259125/Official%20Opinion%202022-3.pdf

[2] https://www.ag.state.la.us/Files/Article/13066/Documents/2022.08.30-AGGuidanceonESG_Final.pdf