Aperçu
L’estimation est fréquemment utilisée comme moyen pernicieux d’arbitrer les conflits dans l’univers de l’assurance immobilière. En règle générale, l’estimation n’est utilisée qu’à des fins d’évaluation et ne met pas un terme à une réclamation pour laquelle la couverture, ou dans certaines juridictions la cause, fait aussi l'objet d'un différend. Comparée au contentieux, on considère que l’expertise présente l’avantage d’être rapide, peu coûteuse et relativement définitive. Néanmoins, le processus d’expertise est souvent critiqué pour les décisions imprévisibles qu’il peut engendrer, ce qui ne facilite pas la résolution de réclamations contestées et, dans certains cas, peut aboutir à des procédures prolongées. Cependant, si une expertise est conduite selon les recommandations appropriées, le processus peut être utile à la résolution des conflits d’évaluation.
Ce qui suit est censé exposer une procédure qui aboutira à des sentences d’évaluations sans ambiguïté. Quelles que soient l’importance et la complexité d’une réclamation, la procédure d’évaluation devrait toujours être considérée de manière réfléchie par l’assuré et l’assureur.
Il est indispensable que l’évaluation de perte contestée soit communiquée clairement et sans aucune ambigüité par les experts et l’arbitre (le comité d’expertise), et comprise par eux, qui seront chargés du verdict. Il est tout aussi indispensable que la sentence d’expert soit rapportée de telle manière que l'évaluation contestée soit garantie comme définitive.
Les lois ou statuts régissant l’évaluation varient selon chaque juridiction et ne sont pas abordés ici. Les litiges relevant de la rapidité ou de l’applicabilité d’une évaluation, du désintéressement d’un expert ou d’un arbitre, de la procédure d’évaluation, du signalement ou de l’applicabilité d’une sentence, etc., devraient, si nécessaire, être systématiquement examinés par un conseiller. L’objectif de cet article est de tracer le contour des problèmes à considérer pour les parties impliquées dans la procédure d’évaluation. Le but de la procédure est de produire un résultat utile, qui mettra un terme au litige concernant la valeur d’une perte.
Les polices d’assurance prévoient généralement l’évaluation comme moyen de régler les litiges concernant l'indemnisation après un sinistre. En règle générale, la clause relative à l'expertise de toute police d’assurance prévoit que, si les parties ne parviennent pas à s’entendre sur le montant du dommage, l’une ou l’autre des parties peut demander que le montant de la perte soit déterminé par une expertise. Il est d’usage que les polices d’assurance contiennent des clauses relatives à l'expertise, qui répondent aux éléments suivants en cas de litige :
Peu de choses ont changé au fil des ans en ce qui concerne les dispositions relatives à l'évaluation figurant dans les contrats d'assurance de biens. Ce qui suit est la clause d’évaluation trouvée dans la 1943 police d’assurance d’incendie standard à New York. [1]
En cas de désaccord entre l'assuré et la présente société sur la valeur réelle ou le montant du sinistre, chaque partie désignera, sur demande écrite de l'une d'entre elles, un expert compétent et désintéressé et en informera l'autre partie dans les vingt jours suivant cette demande. Les experts doivent d'abord désigner un arbitre compétent et désintéressé. Si les parties ne peuvent s'entendre sur le choix d'un arbitre au terme d'une période de quinze jours, alors, à la demande de l'assuré ou de la présente société, l'arbitre sera choisi par un juge du tribunal compétent dans l'État où se trouvent les biens couverts. Les experts évaluent ensuite le sinistre en indiquant séparément la valeur réelle et les dommages pour chaque élément ; s'ils ne peuvent se mettre d'accord, ils soumettront leurs différends à l’arbitre uniquement. Une sentence écrite, ainsi détaillée, de deux d'entre eux lorsqu'elle est déposée auprès de la présente société déterminera le montant de la valeur réelle et de la perte. Chaque expert est payé par la partie qui l'a choisi et les frais d'évaluation et d'arbitrage sont répartis à parts égales entre les parties.
Depuis quelques années, les termes « compétent » et « désintéressé » sont habituellement exclus des clauses de police d’assurance. Certains États acceptent que l’expert sélectionné par les parties soit un avocat et certains États autorisent même que l’expert soit rémunéré sur la base d’honoraires conditionnels ou d’un pourcentage. D’autres États ont une appréciation beaucoup plus stricte de qui peut agir en tant qu’expert nommé par une partie et de la notion de « désintéressement ».
Certains États exigent que les évaluateurs soient résidents, tandis que d’autres exigent que les évaluateurs soient experts en assurance agréés. Néanmoins, l’État de Washington a récemment modifié cette condition, après que l’auteur a témoigné lors d’une audience auprès de l’assemblée de l’État de Washington, laquelle a à l’unanimité adoptée un projet clarifiant la définition du terme « expert » et supprimé la condition de résidence pour les expertises ayant lieu à Washington.
Si les polices d’assurance reconnaissent que l’évaluation est un moyen de déterminer une « valeur » dans une sentence, ces polices peuvent n’offrir que peu ou pas d’autre assistance sur ce qui doit être évalué et la manière de le faire. N’incluent pas non plus les instructions par lesquelles la ou les valeurs en litige seront rapportées aux parties. En fait, il n'existe probablement pas d'autres indications pratiques sur la façon d'évaluer un sinistre contesté dans la police d'assurance. Ainsi, il appartient aux parties ou, en cas de litige à un tribunal, de régler ces questions.
Les assurés et les assureurs qui pensent à faire réaliser une évaluation doivent absolument suivre la procédure décrite ici avant de prendre la décision de demander cette évaluation.
Pour commencer, il est généralement admis que si les parties sont dans une impasse ou qu’elles ont de bonnes raisons de penser qu’elles ne parviendront pas à s’accorder sur le montant des pertes [2], il est conseillé de considérer la tenue d’un examen de tierce partie avant de demander une expertise. Dans les affaires non complexes, l'expert envisagé par l'une ou l'autre des parties peut être invité à effectuer cet examen. Dans les affaires plus importantes et complexes, particulièrement quand l’expertise peut impliquer la présentation de témoins experts devant le comité d’expertise, utiliser un témoin expert pour mener une évaluation peut être une première étape intéressante avant de faire une demande. Ce processus d'examen, s'il est impartial et objectif, a l'avantage d'informer une partie du caractère raisonnable de sa position et peut souvent inciter l'une ou l'autre partie à régler le différend avant une demande d'évaluation. D'autre part, ce processus peut également être utile pour confirmer une position antérieure et valider la décision de demander l'évaluation.
Deuxièmement, une fois qu'une demande d'évaluation est prise en compte, la sélection de l'expert de la partie devrait être pesée en fonction des critères suivants :
Des trois critères mentionnés ci-dessus, le plus important est peut-être la capacité de l'évaluateur à comprendre et à travailler efficacement tout au long du processus.
Troisièmement, il faut bien comprendre ce qui fait l'objet de l'évaluation. Une fois prise la décision de convoquer une évaluation, une demande claire et sans ambigüité d’évaluer la valeur, ou plusieurs lots de valeurs, doit être exprimée de telle façon que la partie recevante comprenne toute la portée de cette demande d’évaluation. Bien que cela semble évident, il existe d'innombrables cas dans lesquels les parties ont procédé à une évaluation sans en définir correctement la portée. Si cette affaire sera davantage développée dans les sections suivantes, établir le déroulement qui permet d’aboutir à un résultat utile et définitif doit toujours être fait au moment de la demande. Ainsi, une demande d'évaluation devrait contenir 4 :
Exemple : Un assuré fait une demande d'indemnisation suite à un incendie dans son épicerie. L’assureur a présenté une police couvrant le bâtiment, les contenus, le stock et les pertes d'exploitation. Un accord a été trouvé concernant la somme des pertes en contenu ou en stock, mais le bâtiment perdu (y compris les révisions du code et l’enlèvement des débris de démolition qui sont sous-limités) reste l’objet d’un litige. De même, il existe un conflit sur les pertes d'exploitation. L'évaluation de la police pour les bâtiments correspond au coût de remplacement, si le remplacement n'a pas lieu, la valeur réelle constitue la valeur de référence. Dans ce cas, la partie qui fait la demande doit indiquer clairement que l'évaluation est demandée pour déterminer le coût de remplacement et la valeur réelle du sinistre lié au bâtiment, le montant de la perte liée à la mise à niveau au code, le montant de la perte liée à la démolition et à l'enlèvement des débris, ainsi que le montant de la perte résultant de l'interruption d'activité. Ainsi, il n'y aura aucune ambiguïté quant aux questions d'évaluation qui sont soumises au panel d'évaluation. Exprimer une demande claire permettra à la partie adverse de comprendre cette demande sans ambigüité et augmentera les chances d’obtenir un protocole d’évaluation écrit qui évitera les conflits ultérieurs.
Étude de cas : Dans une affaire dans le New Jersey dans les années 1990, un assuré a demandé une évaluation dans un conflit concernant la perte d’une structure résidentielle pour six familles. Les parties sont ensuite passées à un protocole d’évaluation, qui fournissait des informations limitées, hormis le lieu, la date et le type de perte, ainsi que l’identité des experts. Les experts se sont rapidement mis d'accord sur un arbitre et ont commencé à déterminer le « montant des pertes ». Ils ont ensuite rendu leur sentence en temps opportun. Après avoir reçu la sentence de « coût de remplacement », l'expert en sinistres de la compagnie d'assurance a tenté (de son propre chef) de déterminer la valeur réelle et il est arrivé à la conclusion qu'il s'agissait d'une « perte payable ». Cependant, l'assuré n'a pas accepté la décision et a porté plainte contre l'assureur. Plusieurs années après, le tribunal a ordonné la constitution d’un « nouveau » comité d’experts [5] pour calculer les frais de remplacement et la perte en valeur réelle, en fonction de l’état du bien immobilier tel qu’il existait à l’époque. De plus, le tribunal a ordonné que la perte soit évaluée par le panel à son coût « actuel », et non à celui de la date et de l'heure de la perte. Le bâtiment, qui est resté jusqu’à aujourd’hui sans réparation depuis quatre ans, s’est détérioré au point qu’il constituait une perte totale. Finalement, le nouveau comité a émis une sentence qui s’élevait presque à 500,000 dollars de plus que l’évaluation de départ.
À défaut d’autre chose, l’exemple du cas précédent illustre l’importance de demander une expertise de façon à bien encadrer la nature des articles faisant l’objet du contentieux et de conserver la trace de l’intention de la partie de demander une expertise. Autrement dit, la demande d’un accord ultime pour évaluer la perte contestée devrait inclure une terminologie qui décrit sans aucune ambigüité les évaluations requises recherchées pour que l’affaire puisse être conclue après l’expertise. C’est la définition même d’une sentence « utile ».
Que vous soyez assuré ou assureur, la réponse à une demande d'évaluation doit normalement inclure :
Déterminer qui agira en tant qu’arbitre lors d’une expertise est l’une des décisions les plus importantes permettant d’aboutir à la résolution des problèmes de conflit d’évaluation. Un arbitre doit être désintéressé, il doit révéler tout conflit potentiel [6] et il doit dans l’idéal être compétent au regard des problèmes d’expertise qui sont débattus. En réalité, une sentence injuste est rarement le résultat de l'évaluation faite par un arbitre expert dans les questions d'évaluation à trancher. Dans de nombreux cas, et en raison d'une méfiance accrue entre l'assuré et l'assureur, les arbitres sont souvent désignés par un tribunal compétent au regard de l'évaluation, même si, souvent, cette pratique peut avoir comme résultat que l'arbitre n'ait aucune expertise dans le domaine du processus d'évaluation, ni aucune compétence sur les questions d'évaluation qui sont décidées par le comité.
Pour ce qui est du timing, il est plus prudent de commencer par nommer l’arbitre avant de passer à la phase d’évaluation. Si l’on croit parfois que les experts doivent commencer par se rencontrer pour signifier leurs désaccords avant de choisir un arbitre, ceci peut s’avérer peu pratique pour plusieurs raisons. En règle générale, c’est au début de l’évaluation que les experts ont le plus de chances de se mettre d’accord sur la nomination de l’arbitre. Quand les évaluateurs ne sont pas d’accord entre eux au sujet d’une perte en litige, il est peu probable qu’ils se mettent d’accord pour nommer un arbitre.
Dans les affaires importantes et complexes, reporter le choix de l’arbitre peut entraîner des retards ou des frais supplémentaires dans la résolution de la décision de l’expert.
La raison la plus sérieuse de sélectionner un arbitre au début d’une évaluation réside peut-être dans le fait qu’un arbitre expérimenté et efficace peut aider les experts à négocier une procédure en les dirigeant (et parfois en dirigeant les parties) vers un consensus dans cette procédure et vis-à-vis d'autres problèmes potentiels. Ceci peut parfois présenter l’avantage d’accélérer la procédure et, ainsi, de favoriser la résolution des réclamations même quand persistent des litiges sur la couverture. Un arbitre expérimenté peut aussi s’avérer utile pour assister les parties dans la finalisation des protocoles de l’accord d'expertise comme illustré dans l’étude de cas suivante.
Étude de cas : Dans une affaire extrêmement importante et complexe (dépassant les 1 milliards de dollars) impliquant des dommages causés à un bâtiment, un bien personnel, des dépenses supplémentaires, des pertes d’exploitation, des coûts de préparation de réclamation, etc., les parties ne sont pas parvenues à un accord sur un protocole d’évaluation. L'arbitre, un juge à la retraite de la cour d'appel pour le circuit fédéral qui avait été nommé par l'assureur et accepté par l'expert de l'assureur (l'auteur), a été chargé de finaliser le protocole d'évaluation. Les questions de protocole contestées portaient notamment sur les points à évaluer, l'ordre dans lequel les problèmes devaient être entendus par le panel, le calendrier, l'enquête préalable et d'autres questions. L'arbitre s'est chargé de régler tous les problèmes afin que l'évaluation puisse se dérouler de façon méthodique.
Choix de l'arbitre dans les affaires non complexes :
Le choix de l'arbitre dans les affaires non complexes est plutôt simple, chacun des deux experts propose des noms d'arbitre, puis se mettent d'accord sur une personne. Dans les cas où les experts se connaissent bien ou ont été membres du même panel d'évaluation dans le passé, le choix de l'arbitre est généralement simple.
Dans la plupart des cas, les nominations d’arbitre devraient être faites à la suite par les experts dans un délai raisonnable, une fois l’identité des deux experts annoncée. [7] Il est de bonne pratique qu’un expert propose plus d’un candidat arbitre potentiel. Fournir les coordonnées du contact et une invitation à discuter des qualifications d’un arbitre potentiel avec l’arbitre désigné est considéré comme une bonne pratique. [8]
Une fois nommé, un arbitre a l'obligation envers les experts et les parties de déterminer immédiatement s'il existe des conflits d'intérêts et, le cas échéant, de les divulguer aux parties. Un échec sur ce point offre clairement à une partie insatisfaite une raison simple de demander à la cour d’annuler une décision basée sur un parti pris d’arbitrage ou la non-révélation d’une cause de conflit. Les tribunaux de plusieurs États comme le Missouri, le Colorado et le Texas ont déjà cassé des décisions de justice en matière d’évaluation pour des histoires de conflits d’intérêts non divulgués par un arbitre ou un expert.
Choix de l'arbitre pour les évaluations complexes et à valeur élevée :
Dans les affaires importantes et complexes, le choix de l'arbitre peut faire perdre du temps et s'avérer extrêmement fastidieux. En général, il est conseillé de suivre les recommandations suivantes lorsque l’on choisit un arbitre :
Il peut aussi être utile de limiter le nombre de candidats et de se mettre d’accord dans le cas où les experts n’acceptent pas un arbitre. Les parties adresseront conjointement une requête à un tribunal qui devra nommer l’arbitre à partir des candidats des parties (ou choisir un finaliste pour chaque partie). D’après l’expérience de l’auteur, ceci peut souvent amener à choisir un arbitre qui sera utile aux parties dans le processus.
Étude de cas : Dans les conflits d’évaluation ayant suivi les attentats terroristes du 11 septembre 2001, l’auteur a été désigné comme expert par l’une des parties dans quatre affaires dont les montants disputés allaient de 250 millions à 5 milliards de dollars. Dans deux de ces affaires, le processus de sélection de l’arbitre recommandé plus haut a abouti à la sélection d'un juge fédéral de district parmi les noms fournis par les parties. Dans les deux cas, les parties étaient entièrement d’accord pour considérer que les arbitres étaient tout à fait compétents pour statuer de manière équitable sur les sommes en jeu. Dans les deux autres affaires, le processus a abouti à produire des candidats nommés par l’assuré et que l’auteur a jugé acceptables. Dans ces affaires, les arbitres furent compétents, impartiaux et ont permis d’aboutir à un accord.
Pour qu'un processus soit utile, il est indispensable de comprendre ce qu'il convient d'évaluer et comment communiquer les questions aux experts et à l'arbitre qui rendra la sentence arbitrale. Le fait de ne pas définir clairement et sans ambiguïté la portée d'une évaluation peut souvent aggraver le problème. En conséquence, il est absolument crucial que la portée de l’évaluation soit clairement définie dans un accord écrit, qui ne laissera pas au hasard le soin de décider ce qui sera accordé et de quelle manière cela sera accordé. Dans les affaires non complexes, experts et arbitres expérimentés peuvent souvent déterminer ce qui doit être décidé dans le processus d’expertise ; néanmoins, les parties doivent comprendre que la portée de l’expertise ne peut et ne doit être déterminée ni par les experts ni par l’arbitre.
Accords de conflits d’experts dans les affaires non complexes :
L’importance d’exprimer une demande d’évaluation sans ambiguïté y avait déjà été consignée. Une brève façon d'élaborer un accord pour évaluer une perte est présentée ci-dessous.
La portée de la garantie et de l'évaluation est déterminée en premier lieu par la police d'assurance en vigueur. Quand la police est muette (et la plupart des polices sont muettes à ce sujet), ci-après figure une liste typique, mais en aucun cas complète, des valeurs qui peuvent être déterminées par l'évaluation :
Après émission d’une demande d’expertise, il est recommandé aux parties de rédiger un accord écrit pour évaluer la perte. Dans l'idéal, ceci peut arriver après que les parties ont nommé leurs experts, que l'arbitre ait déjà été choisi ou non. S’il existe une ambiguïté quelconque quant à la portée de l’expertise, il est essentiel de parvenir à un accord, à l’écrit, sur les sommes faisant l’objet de litige qui devront être accordées par le comité d’expertise, en plus des autres problèmes que les experts jugeront pertinents. (Comme indiqué précédemment, ni la police d'assurance ni la jurisprudence ne sont susceptibles de fournir des conseils dans ce domaine). Un simple « Accord de soumission aux experts » comme celui présenté ci-dessous est souvent utilisé dans les affaires non complexes. 10
Figure 1 – Exemple de mémorandum d'évaluation.
L'exemple de mémorandum d'évaluation ci-dessus (appelé aussi protocole d'évaluation) montre que, quelle que soit la magnitude du litige, un simple accord avec les instructions régissant l'évaluation est nécessaire pour assurer la clarté et pour éviter les litiges après l'évaluation et/ou les litiges concernant la signification de la sentence.
Protocoles d'évaluation complexes :
Les affaires complexes et à valeur élevée qui exigent l'attribution de nombreuses valeurs devront faire l'objet d'un accord détaillé avant de procéder à l'évaluation. À cet égard, les parties, que ce soit de leur propre chef, avec l'aide de l'arbitre ou sur ordre d'un tribunal, doivent conclure un protocole écrit qui a l'effet d'une « ordonnance ». Pour qu’un protocole d’expertise serve à quelque chose, il est indispensable que la nature du conflit et ses enjeux financiers soit bien compris, et que soit clairement explicitée la façon dont le comité en établira le rapport. Le protocole d'évaluation d'une question complexe doit comprendre au moins les éléments suivants : 11
Éclaircir les différends concernant les définitions de l'évaluation ou la couverture
Il faut bien comprendre que lorsqu'il y a des questions concernant la couverture, les sous-limites, le partage de l'intérêt assurable, etc. un protocole détaillé définissant l'accord à évaluer est conseillé. Il est indispensable que les parties cherchent à éviter tout litige inutile après une expertise à cause d'une sentence qui soit ambiguë, ou qui ne fournisse pas assez de détails pour clore la réclamation ou évaluer les problèmes de couverture qui pourraient faire l’objet de poursuites judiciaires après expertise. Obtenir une décision qui n’offre aucune aide pratique aux parties et ne peut servir de mécanisme de finalisation de réclamation est un mauvais usage du processus d’expertise.
La même chose est souvent vraie dans les affaires concernant des litiges sur le calcul d’une évaluation en particulier. Raison pour laquelle inclure des définitions (si acceptées) dans le protocole peut être utile au comité. Quand les parties ne parviennent pas à se mettre d’accord sur la méthode et la couverture en litige, il faut penser à se faire conseiller par un tribunal pour aider le comité à fixer la somme qui sera accordée. Comme le comité d’expertise ne peut pas interpréter la signification du contrat d’assurance ou fixer les termes de l’évaluation dans une sentence, le processus d’expertise consiste essentiellement à séparer les dommages du conflit en responsabilité dans les cas où la prise en charge et les méthodes d’évaluation font aussi l’objet d’un litige.
Les litiges relatifs à la couverture ou à la définition peuvent être résolus de trois façons :
Aucun conseil pratique ne peut être fourni sur le moment optimal pour résoudre ces problèmes, même s’il faut souligner que, dans certaines affaires, le litige sur la couverture ou la définition peut ne pas être identifié par les parties avant l’évaluation et, en conséquence, ne peut être résolu tant que la phase d’évaluation n’a pas commencé.
En général, les différends qui portent sur la méthodologie d'évaluation doivent être réglés par un tribunal avant ou pendant l'évaluation. 14 Dans la plupart des cas, ces questions spécifiques sont susceptibles d'apparaître avant l'évaluation, puisqu'elles sont généralement au cœur de la différence qui est à l'origine du litige. Malheureusement, les parties passeront parfois à la phase d’évaluation sans fournir au comité d’experts des instructions claires et non ambigües sur les valeurs attendues.
Une brève liste des litiges les plus communs ne pouvant être tranchés par un comité d’experts est fournie ci-dessous :
1. Coût de remplacement – Il n’est pas rare que les parties se disputent sur la définition du coût de remplacement, particulièrement quand il se réfère à la date d’évaluation d’une sentence. Un assuré ou son expert peut parfois considérer que la date de la sentence est la date d’évaluation. Un assureur peut définir que le coût de remplacement se calcule à la date et à l’heure de la perte. Quand surviennent des différends de cette nature, ils doivent être jugés devant un tribunal. Si ce sujet n’a pas été discuté avant l’expertise, les parties peuvent demander au comité d’expertise de fournir deux évaluations distinctes afin de pouvoir finaliser le sujet quand un tribunal aura émis un avis.
2. Valeur réelle – Les différends concernant la méthode de calcul de la valeur réelle, qui est spécifique à chaque juridiction, ne sont pas rares en matière d'évaluation. Sans même considérer si la perte a lieu dans un État qui suit la règle de la preuve élargie, la règle de la valeur marchande, ou la règle des frais de remplacement minorés de la dépréciation, un conflit peut naître pour savoir si les définitions que la police d’assurance donne de la valeur réelle modifient la loi d’une juridiction en particulier.
Etude de cas : l'affaire Elberon Bathing Co. Inc. contre Ambassador Insurance Company est peut-être le meilleur exemple de la nécessité pour le panel d'évaluation de définir clairement les termes. Dans cette affaire, il y avait un désaccord sur le montant de la perte, les parties ont choisi de régler le différend relatif à l'évaluation par le biais d'une expertise. L’expert de l’assuré et l’arbitre nommés par le tribunal ont accordé un coût de remplacement égal à la perte en valeur réelle. L'expert de l'assureur a refusé de signer la décision. La décision a finalement été annulée parce que la loi du New Jersey exige la prise en considération d'un large éventail de preuves pour déterminer la valeur résiduelle, alors que la sentence du panel était basée sur une méthode qui n'avait pas appliqué cette règle. Cela montre très clairement que, même dans les cas où des instructions claires sont données, des définitions ou des décisions judiciaires appropriées sont nécessaires pour que le tribunal puisse évaluer correctement la perte.
3. Période de restauration et période d’indemnité – Experts et arbitre ne peuvent pas établir une couverture ou une définition légale de ces termes. Il n’est pas rare que l’expert d’un assuré demande que la période de restauration et la période d’indemnisation incluent le temps écoulé entre la date de la perte et (si effective) celle à laquelle la propriété est reconstruite après que les sommes évaluées ont été accordées. À l’inverse, les assureurs peuvent estimer que la période commence à la date de la perte et s’achève au moment où les dommages physiques ont été réparés/remplacés, dans l’hypothèse de l’exercice d’un devoir de diligence et d'une exécution raisonnables. À moins que ces problèmes n’aient été acceptés comme faisant partie du protocole d’évaluation, l’expérience de l’auteur a montré que les experts commencent par statuer sur les délais que prendront les réparations des dommages physiques sans fixer une date spécifique de début de construction, et qu’ils statuent ensuite sur les pertes d'exploitation mensuelles ou une valeur locative pour la période incriminée. En pareil cas, la sentence devrait mentionner que les parties contestent la méthode d’évaluation, mais qu’elles fournissent assez de détails pour que l’affaire puisse être conclue une fois terminées les interprétations légales de la police d’assurance.
Évaluations multiples :
Il arrive parfois que les parties exigent des évaluations distinctes pour chaque litige relatif à une couverture limitée pouvant survenir dans le cadre d'un sinistre donné. Par exemple, il n’est pas rare qu’une réclamation contestée implique des conflits distincts concernant un bâtiment, un bien meuble et une perte d'exploitation, entre autres choses.
Certes, il est facile de comprendre l'avantage d'avoir des comités distincts, chacun ayant sa propre compétence pour attribuer des valeurs justes et objectives pour chaque domaine de couverture contestée. Toutefois, l'une ou l'autre partie peut décider que ce n'est pas une solution pratique. Que ce soit pour un avantage tactique perçu ou pour éviter des dépenses inutiles, en pareil cas, les parties peuvent soit s'entendre pour évaluer séparément les parties de la couverture en litige avec un panel réservé à chacune, soit s'entendre pour utiliser un arbitre et plusieurs experts par partie. Ceci permet à chaque partie de décider de nommer plusieurs experts ou pas.
Étude de cas : Dans une importante et complexe affaire impliquant la destruction d’une construction, des dépenses supplémentaires, des pertes d'exploitation, des intérêts locatifs, un bien personnel et des coûts de préparation de réclamation, l’auteur était l’un des trois experts auprès des assureurs. Dans la même affaire, l’assuré a nommé un expert et les parties sont parvenues à se mettre d’accord sur un arbitre pour traiter tous les litiges.
Frais d'arbitrage :
Dans certains cas, les arbitres engagent des dépenses pour diverses raisons, généralement pour demander conseil à un professionnel indépendant qui peut les aider à prendre une décision éclairée. Parfois, l'une ou l'autre des parties s'opposera aux dépens de l'arbitre à ce qu'il statue sur une question.
L’auteur est d’avis que, en dépit de tout problème ou objection, un arbitre ne devrait pas être empêché dans ses tentatives de rendre une décision juste et impartiale. Étant donné que le processus d'évaluation est conçu pour produire des évaluations justes et impartiales, il peut arriver qu'un arbitre ne possède pas une expertise directe ou « ponctuelle » pour déterminer quelle est la position correcte de l'expert (ou de la partie). Dans ces affaires, il faudrait autoriser un arbitre à engager des frais de conseil raisonnables dont le règlement, en conséquence, reviendrait aux parties.
Étude de cas : L’auteur a été sélectionné comme arbitre dans un conflit d'évaluation concernant la destruction totale par un incendie d’un ancien chalet appartenant à une célèbre actrice. Au moment de l’expertise, la maison a déjà été reconstruite dans le même style mais en plus grand. Pendant la reconstruction, la municipalité locale a ordonné une série de conditions de zonage et d’améliorations coûteuses qui ont été incluses dans la réclamation et, selon l’expert de l’assuré, qui auraient dû être incluses dans la sentence, laquelle stipulait que les parties acceptaient que la mise en application des lois et arrêtés locaux (améliorations de la loi) relevait d’une décision émise par le comité d’expertise. L’expert de l’assuré a estimé qu’aucune révision de code n’aurait été nécessaire si la maison avait été reconstruite exactement comme dans son état initial avant la perte par incendie. Pour parvenir à la bonne évaluation, l’auteur cherche d’abord à déterminer si la maison aurait pu être remplacée « telle quelle » avant de retenir un expert pour déterminer quelles révisions du code auraient été requises si la propriété avait été remplacée au plus proche de celle qui a été détruite. Les frais d’expert furent partagés équitablement entre les parties, qui s’étaient mises d’accord sur le fait que cette information était indispensable pour que l’arbitre rende une sentence d’évaluation juste.
Échec de l'évaluation :
Dans de très rares cas, les experts et l'arbitre ne seront pas en mesure de rendre une sentence sur une perte ou un article contesté. 15 Cela se produit généralement lorsqu'il y a une question de fraude, de fausse déclaration ou de mauvaise foi dans la déclaration sous-jacente. En pareil cas, les membres du comité peuvent avoir du mal à faire le tri dans les faits et/ou les circonstances qui permettront d’aboutir à une sentence claire, documentée et impartiale. Dans les cas d'incendie criminel ou de fraude présumé, les parties sont généralement bien informées de ne pas faire de demande d'évaluation ou d'accepter une demande d'évaluation.
Bien que le processus d'évaluation soit un outil utile pour régler les différends concernant les pertes et la valeur, il est absolument nécessaire d'aborder le processus d'une manière réfléchie. Afin d'éviter la confusion, les litiges postérieurs à l'évaluation et la possibilité d'une sentence incomplète ou peu utile aux parties, les assurés et les assureurs sont vivement priés de clarifier le litige et de parvenir à un accord sur la portée du processus d'évaluation. L'utilisation d'un protocole clair, concis et complet pour évaluer toute perte est un élément clé pour assurer la finalité de toute réclamation.
Jonathon C. Held est président-directeur général de J.S. Held, LLC, une société de conseil comptant plus de 1 500 professionnels répartis sur cinq continents. Au cours de son mandat de plus de 45 ans au sein de l'entreprise, M. Held a été responsable de la croissance de la société, qui est passée de deux employés à un cabinet de conseil multidisciplinaire d'envergure mondiale. Au cours de sa carrière, M. Held a occupé les fonctions de consultant et d'expert dans de nombreuses affaires pour des montants élevés et de haut niveau, y compris dans plusieurs des réclamations de propriété les plus élevées de l'histoire. Il a assuré des missions dans tous les 50 États des États-Unis et dans plus de 20 pays sur les cinq continents. Il a été témoin expert et membre d'un panel de résolution de conflits dans de nombreuses affaires à travers les États-Unis. M. Held est aussi l'auteur de nombreux articles et a pris la parole lors de nombreuses conférences, notamment la PLRB, la LEA, l'ABA, la conférence Wind Network, la Lloyds Market Association et la Property Insurance Coverage Group Conference de la Lloyds.
Vous pouvez contacter Jonathon à l'adresse [e-mail protégé] ou au +1 516 621 2900.
[1] Lignes 123 à 140.
[2] Il est évident qu’établir qu’une demande d’évaluation est opportune pose problème dans de nombreuses affaires. Une impasse peut être le simple fait qu’une partie soit en désaccord avec le point de vue d’une autre partie. L’exemple le plus extrême est peut-être celui de S.R. International Business Insurance Company vs. World Trade Center Properties (le procès du World Trade Center consolidé 9/11). Ici, Allianz Global Risks, un des 24 assureurs du marché qui couvraient le World Trade Center avant le 9/11, avait effectué sa propre demande d’expertise alors que la procédure de contentieux avait déjà commencé et après que l’assuré avait soumis une première preuve de perte, mais avant que les assureurs n’aient achevé leur calcul de la somme perdue. L’assuré avait contesté la demande d’évaluation d’Allianz au prétexte (entre autres) que cette demande était prématurée. En conséquence, la cour fédérale de district a statué en faveur d’Allianz et ordonné que l’évaluation soit appropriée et réalisée en temps voulu.
[3] Par exemple, si une affaire implique une audience probatoire contestée dans le cadre d’un procès virtuel, l’expert doit être compétent pour représenter une partie en fonction du format de l’expertise choisie.
4] Des exemples de réclamation et des lettres de réponse sont disponibles dans le PDF de cet article.
[5] L’auteur était membre du comité d’expertise nouvellement constitué.
[6] En cas de conflits, ils doivent être annoncés et levés par toutes les parties. Les parties peuvent convenir d’un accord en vertu duquel le conflit seul ne peut aboutir à une action faisant suite à évaluation qui viendrait casser la sentence. L’auteur a été sélectionné par les parties en tant qu’arbitre, il a révélé un conflit, mais qui ne posait pas de problème pour le bon déroulement de l’évaluation.
7] Une lettre de nomination d’arbitre suggéré est disponible dans le PDF de cet article.
[8] Les parties ne devraient jamais participer à un entretien avec les candidats à l’arbitrage et aucune communication ex parte ne devrait avoir lieu avec quelque candidat à l’arbitrage.
[9] Les parties devraient se mettre d'accord sur une liste complète des conflits à inclure dans toute lettre de présentation.
[10] Cet accord est inclus à l’addenda du PDF de cet article.
[11] Un protocole d’évaluation complexe est inclus à l’addenda dans le PDF de cet article.
[12] Dans le cas de réclamations importantes et complexes impliquant plusieurs assureurs aux polices non simultanées, ou plusieurs assurés ayant plusieurs intérêts assurables, une liste plus détaillée de la décision peut s’avérer nécessaire et cette liste doit être rédigée de façon claire dans le protocole.
[13] Experts et arbitres chercheront souvent à ne pas être tenus responsables par les parties, de la même manière que l’arbitrage ou les accords de médiation chercheront à établir que les arbitres et les médiateurs soient dégagés de toute responsabilité.
[14] L’unique alternative consiste à connaître les sommes estimées par le comité d’expertise pour chacune des modalités contestées afin de fournir à la cour une liste de décisions « à la carte » qui s’appliqueront une fois la couverture déterminée. En règle générale, ceci n’est pas pratique dans les affaires importantes et complexes, car le risque existe d’engendrer des épreuves inutiles et des frais supplémentaires et risqués.
[15] L’échec à s’accorder sur une décision est simplement l’incapacité des deux parties du comité d'expertise à signer une décision d’indemnité ou, dans de très rares cas, l’accord unanime du comité d’expertise concernant son incapacité à trancher sur les causes et les montants.
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