COVID-19 : demandes d'indemnisation pour les retards et les coûts dans le cadre de contrats basés sur le FIDIC Red Book

Vue d'ensemble

Partout dans le monde, la COVID-19 a affecté tous les aspects du quotidien et les projets de construction ne font pas exception avec une perturbation des chaînes d'approvisionnement, de la main-d'œuvre et des installations.

L'objectif de cette note est de fournir des conseils pratiques aux entrepreneurs qui cherchent à excuser l'absence de performance et d'obtenir plus de temps et/ou de récupérer des dépenses en raison de l'impact du COVID-19 dans le cadre de projets de construction obtenus par le biais d'une forme contractuelle standard du FIDIC Silver Book. [1]

Les voies de recours énoncées dans la présente note d'orientation sont résumées dans le tableau suivant : [2]

Le choix du recours est important car il peut indiquer si un entrepreneur peut demander du temps et/ou de l'argent et/ou un profit raisonnable, voire rechercher éventuellement la résiliation possible du contrat.

Voies de recours principales

Conformément au FIDIC Silver Book et en fonction des circonstances, il existe quatre (4) principales voies de recours pour déposer une demande d'indemnisation pour obtenir une réparation associée aux effets du COVID-19 :

Force Majeure

La sous-disposition 19.1 [Définition de force majeure] décrit la force majeure comme un événement ou une circonstance exceptionnel(le) :

• Est au-delà du contrôle des Parties ;
• Que ladite partie ne peut raisonnablement pas avoir prévu avant la signature du contrat ;
• Étant survenu, ladite partie n'aurait pas pu raisonnablement éviter ou surmonter ; et
• N'est substantiellement pas attribuable à l'autre partie.

La sous-disposition propose des exemples d'événements de force majeure. Ceux-ci ne concernent pas forcément des événements de force majeure, mais la portée du COVID-19 répond à la définition de force majeure en tant que telle. Ainsi, un entrepreneur peut demander réparation au titre de la disposition 19 relative à la [ Force majeure]. La sous-disposition 19.4 [ Conséquences de la force majeure] établit que si un entrepreneur subit un retard et/ou engage des frais en raison d'un cas de force majeure, celui-ci a droit (sous réserve de la sous-disposition 20.1 [Réclamations de l'entrepreneur]) à :

• Une prolongation pour le retard constaté, si l'achèvement est ou sera retardé, conformément à la sous-disposition 8.4 [Extension du délai d'achèvement], et
• Si l'événement ou les circonstances correspondent à ceux décrits dans les alinéas (i) à (iv) de la sous-disposition 19.1 [Définition de la force majeure] et, dans le cas des alinéas (ii) à (iv), ont lieu dans le pays, le paiement de ces frais.

Bien que la force majeure offre aux entrepreneurs un recours en cas de retard, il est peu probable que le COVID-19 puisse être décrit comme un « événement ou une circonstance » du type décrit dans les sous-paragraphes (i) à (iv) de la sous-disposition 19.1 |Définition de la force majeure].

Ces sous-paragraphes font référence à des événements ou des circonstances comme des guerres, des troubles civils, des actes de terrorisme, révolutions, insurrections, émeutes, agitations, etc. Pour des entrepreneurs recherchant une indemnisation pour des frais, la force majeure a peu de chances de répondre à leurs objectifs.

Nonobstant l'absence de mécanisme de recouvrement des coûts, le recours à la force majeure comprend une clause de résiliation facultative conformément à la sous-disposition 19.6 [Résiliation, paiement et renonciation facultatifs]. Cela est justifié par un cas où l'exécution de la quasi-totalité des travaux en cours est empêchée pendant une période continue de 84 jours en raison d'une situation de force majeure, ou pendant plusieurs périodes totalisant plus de 140 jours en raison de la même situation de force majeure. Dans ce cas, chaque partie peut transmettre à l'autre un avis de résiliation du contrat. La résiliation doit avoir lieu sept (7) jours après la remise de l'avis.

Au moment de la résiliation, conformément à la présente sous-disposition, l'ingénieur doit déterminer la valeur du travail effectué et délivrer un certificat de paiement.

Dépassement de délai - Pénuries imprévisibles de main d'œuvre ou de biens

La sous-disposition 8.4 [Dépassement du délai d'achèvement] partie (d) détermine le droit de l'entrepreneur, conformément à la sous-disposition 20.1 [Réclamations de l'entrepreneur], à un délai supplémentaire d'achèvement en raison de pénuries imprévisibles de personnel ou de biens, en raison de l'épidémie ou des mesures gouvernementales. Il convient de noter qu'une réclamation dans le cadre de la sous-disposition 8.4 (d) couvre de manière spécifique le délai et ne donne pas droit à une indemnisation concernant les coûts.

Prolongation et retards du fait des autorités

La sous-disposition 8.5 [Retards du fait des autorités] détermine le droit de l'entrepreneur dans le cas, par exemple, où des niveaux plus élevés de tests de santé et de sécurité institués par les autorités entraînent une interruption des travaux du projet. Lorsque ce type d'événement ou de circonstance survient, le retard ou l'interruption peut être considéré(e) comme une cause de retard d'après le sous-paragraphe (b) de la sous-disposition 8.4 [Extension du délai d'achèvement]. Dans ce cas, l'événement sera soumis aux dispositions de la sous-disposition 20.1 [Réclamations de l'entrepreneur].

Il convient une nouvelle fois de noter qu'une réclamation selon la sous-disposition 8.5 [Retards du fait des autorités] couvre spécifiquement la question du temps et ne traite pas du droit à une compensation financière.

Ajustements liés aux changements de législation

La sous-disposition 13.7 [Ajustements liés aux changements de législation] détermine le droit de l'entrepreneur, conformément à la sous-disposition 20.1 [Réclamations de l'entrepreneur], en cas de changement de législation affectant la performance de l'entrepreneur. D'après cette sous-disposition, un entrepreneur peut déposer une réclamation pour la période et les coûts associés aux effets du COVID-19.

Autres voies de recours possibles

Le FIDIC Red Book contient plusieurs dispositions élargies/sous-dispositions qui, selon les circonstances spécifiques de l'entrepreneur, peuvent également constituer des recours suivant l'impact du COVID-19. Celles-ci sont brièvement expliquées ci-dessous.

Le droit de modification de l'employeur

Un employeur peut prendre des mesures proactives et faire valoir son droit de modifier les travaux conformément à la sous-disposition 13.1 [Droit de modification] dans le cas où, par exemple, il décide de modifier le calendrier, le séquençage, les caractéristiques, la qualité, la quantité, etc. des travaux. Dans ce cas, l'impact du COVID-19, en tout ou en partie, pourrait être administré par le biais de la clause de modification.

Le droit d'accès au site de l'entrepreneur

Un autre recours possible pour un entrepreneur est constitué par la sous-disposition 2.1 [Droit d'accès au site ], où l'employeur a l'obligation d'accorder à l'entrepreneur un « droit d'accès et la prise de possession de tout ou partie du site pendant la (ou les) période(s) établie(s) dans les Annexes de l'appel d'offre ». Si l'employeur ne répond pas à cette obligation (accorder un accès), l'entrepreneur est susceptible d'être indemnisé pour la période et le coût (plus un profit raisonnable).

Indemnités

La sous-disposition 17.1 [Indemnités] constitue une barrière potentielle à certaines parties de la réclamation d'un entrepreneur concernant l'impact du COVID-19. Cela est dû au fait que l'entrepreneur doit indemniser et dégager l'employeur de toutes les réclamations, dommages, pertes, etc. en ce qui concerne (entre autres) la maladie, la mort et les pathologies (sauf en cas de négligence, d'acte délibéré ou de violation du contrat par l'employeur).

En tant que telle, la sous-disposition 17.1 [Indemnités] ne permet pas de déposer une réclamation en cas de dommages, pertes et dépenses contre l'employeur pour maladie, pathologie ou décès, dans la mesure où cela n'était pas imputable à une négligence, un acte délibéré ou une faute de l'employeur. Cependant, la sous-disposition poursuit en expliquant de quelle manière l'employeur peut avoir contribué (par négligence, acte volontaire ou rupture du contrat) à la pathologie, maladie ou décès de tout individu, susceptible d'avoir un impact sur la performance de l'entrepreneur lors des travaux, auquel cas l'employeur doit dégager l'entrepreneur de toute responsabilité contre toutes réclamations, pertes, dommages et dépenses.

Impossibilité de la performance

Si les travaux s'avèrent impossibles à exécuter ou sont illégaux en raison de motifs divers, incluant, mais sans toutefois s'y limiter, la force majeure, conformément à la sous-disposition 19.7 [Libération de l'exécution en vertu de la loi], les parties peuvent être libérées de toute future exécution du contrat. Dans ce cas, la sous-disposition 19.7 [Libération de l'exécution en vertu de la loi] établit que :

• Les parties doivent être libérées de toute exécution future, sans préjudice aux droits de l'une des parties au respect de toute rupture du contrat antécédente, et
• La somme payable par l'employeur à l'entrepreneur sera la même que celle qui aurait été due en vertu de la sous-disposition 19.6 [Résiliation, paiement et renonciation facultatifs] comme si le contrat avait été résilié en vertu de cette sous-disposition.

Assurance

Les entrepreneurs pourront examiner les polices d'assurance et contacter leurs assureurs afin de s'assurer de la couverture (le cas échéant) des contrats concernant les pertes associées au COVID-19.

Voies de recours légales

Dans le cas où les entrepreneurs auraient épuisé les voies de recours applicables aux contrats, la loi applicable aux contrats est susceptible de fournir des voies de recours supplémentaires/alternatives à la loi (par exemple en appliquant des principes juridiques spécifiques ou généraux).

Les entrepreneurs devront peut-être recourir à un conseil juridique en relation aux circonstances particulières régissant la non-exécution légale et associée au COVID-19.

Règles générales applicables à l'avis

Conformément au FIDIC Red Book, l'entrepreneur a l'obligation de transmettre un avis. La forme et le type d'avis seront déterminés par la disposition/sous-disposition spécifique du contrat soutenant le dépôt d'avis de réclamation.

La voie de recours (disposition/sous-disposition) peut imposer à l'entrepreneur de déposer un avis spécifique, dans un délai défini. De plus, tout recours soumis à la sous-disposition 20.1 [Réclamations de l'entrepreneur] devra contenir un avis conformément à la présente sous-disposition en plus de tout avis obligatoire dans le cadre de la voie de recours choisie. L'avis de la sous-disposition 20.1 [ Réclamations de l'entrepreneur ] doit généralement être transmis dans un délai de 28 jours après que l'entrepreneur aura pris ou devrait avoir pris connaissance de l'événement. 8 Il est important de savoir que l'avis de la sous-disposition 20.1 [Réclamations de l'entrepreneur] constitue une condition suspensive 9 et le défaut de présentation de l'avis dans la période définie (28 jours) peut entraîner la prescription.

Preuve et éléments justificatifs

Présenter la preuve de la manière dont un événement spécifique s'est produit, ici le COVID-19, a peu de chance de constituer l'objet d'un litige. Cependant, les entrepreneurs doivent collecter et préparer des preuves spécifiques qui démontrent que le COVID-19 a nui à l'exécution du projet, par exemple, sous la forme d'une pénurie de personnel ou des restrictions au niveau du transport. Les preuves et les éléments justificatifs requis peuvent comprendre les éléments suivants :

• Preuve de l'événement : avis des fournisseurs, sous-traitants, changements de législation, circulaires gouvernementales, instructions de l'employeur, etc :
• Preuve du retard/de l'interruption : l'analyse des retards et interruptions mesurant l'effet des événements sur le calendrier et la productivité de l'entrepreneur, etc ; et
• Preuve des coûts : paies et salaires, factures, justificatif de paiement, agendas, suivi des effectifs, etc.

Clause de non-responsabilité

Ce document a été préparé conformément à la forme de contrat standard du FIDIC Red Book (non modifié). Les termes en lettres capitales de ce document ont généralement le même sens que ceux définis dans le FIDIC Red Book.

Ce document a été produit uniquement à des fins d'information. Le contenu est d'ordre général et ne peut être appliqué à des circonstances particulières. J.S. Held décline toute responsabilité pour toute réclamation consécutive à l'utilisation de ce document ou de son contenu.

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[1] Conditions of Contract for Construction for Building and Engineering Works Designed by the Employer First Edition 1999.

[2] Le tableau doit être lu conformément au contenu général de cette note.

[3] Avis requis conformément à la sous-disposition 20.1 [Réclamations de l'entrepreneur ].

[4] Les coûts sont recouvrables pour des événements spécifiques en cas de force majeure, mais le COVID-19 est difficile à associer à ces événements.

[5] L'association à cette sous-disposition peut s'étendre au coût plus un profit raisonnable.

[6] Le travail à évaluer conformément à la sous-disposition 12 [Variations et ajustements] et peut inclure un profit raisonnable.

[7] Le travail à évaluer, conformément à la sous-disposition 19.6 [Résiliation, paiement et renonciation facultatifs].

[8] L'événement n'est pas l'existence du COVID-19, mais le fait que ladite livraison soit retardée en raison du COVID-19. Ainsi, un avis est raisonnablement requis dans un délai de 28 jours après qu'un entrepreneur a pris connaissance du fait que le retard de livraison est lié au COVID-19.

[9] En droit des contrats, une condition suspensive est généralement considérée comme un événement qui doit se produire, à moins que sa non-occurrence ne soit excusée, avant que l'exécution d'un contrat ne devienne due, c'est-à-dire quelque chose qui doit se produire avant que toute obligation contractuelle existe.