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J.S. Held publie ses perspectives sur les risques et les opportunités qui devraient avoir un impact sur les organisations en 2025
En savoir plusL'Agence américaine d'observation océanique et atmosphérique (NOAA) prévoit une saison des ouragans active. [i] Au-delà de la probabilité plus grande de pertes liées à ces ouragans, 2020 a déjà constitué une année exceptionnelle en termes d'événements catastrophiques affectant les biens matériels. Cela concerne les tempêtes tropicales, les tornades et les troubles civils.
Ces dossiers sont d'autant plus compliqués dans le contexte de la COVID-19. Les restrictions liées à la COVID affectent déjà de nombreuses entreprises, ce qui a généré une vague de réclamations et de litiges concernant la prise en charge des interruptions d'activités. Ces restrictions se poursuivront probablement au moment de la saison des ouragans, venant ainsi renforcer l'impact subi par les entreprises affectées. Dans ce livre blanc, nous traitons de la prise en charge et des problèmes de valorisation que les professionnels des assurances doivent prendre en compte dans l'estimation des pertes de revenus des entreprises liées aux ouragans et aux autres catastrophes liées à l'économie dans la période post-COVID.
L'assurance en cas d'interruption d'activité a pour objet de placer le titulaire d'une police d'assurance dans la position dans laquelle il se trouverait si des dommages matériels n'avaient pas conduit à l'interruption d'activité. [ii] Inversement, il est reconnu de manière égale que l'assurance pour interruption d'activité ne peut être utilisée pour placer le bénéficiaire dans une meilleure position que celle qu'il aurait si la perte n'existait pas. [iii]
Ces principes généraux ont une importance accrue dans le contexte de la COVID. En plus des problèmes de couverture qui accompagnent généralement les catastrophes, des problèmes peuvent survenir lorsque les conditions du marché ou les forces économiques généralisées créent un contexte différent après la perte, mais ces conditions ou forces ne résultent d'aucune cause de perte prise en charge. Même si la résolution du problème peut tourner autour du contenu du contrat d'assurance en question, les tribunaux sont partagés quant à savoir si les conditions sont bien prises en compte dans l'évaluation d'une réclamation liée à une perte de revenus d'une entreprise. [iv]
La couverture du revenu d'activité s'applique à la perte réelle de revenus subie par un assuré lorsque les activités commerciales de celui-ci ont été nécessairement suspendues en raison d'une perte physique directe ou d'un dommage intervenant sur le site assuré par un péril couvert.
Si l'entreprise de l'assuré subit un dommage provoqué par un ouragan ou une autre catastrophe, le principe de perte physique directe sera évidemment prouvé. Néanmoins, si la suspension des opérations de l'assuré ne repose pas sur ces dommages, mais sur une restriction préexistante liée au COVID, il n'existe pas de perte indemnisable dans le cadre de la couverture du revenu d'entreprise de la police, ou cette perte peut être réduite. [v] Des questions de seuil se posent quant à la cause immédiate de l'impact économique négatif subi par l'entreprise et comment ces facteurs préexistants (par exemple des opérations limitées, des changements dans la nature de l'entreprise, et/ou la perte ou la limitation de la demande du marché) peuvent être pris en compte.
La couverture des autorités civiles s'applique à des situations où l'accès à la propriété de l'assuré est empêché ou prohibé par l'action d'une autorité civile. Un assuré peut avoir le droit de récupérer une perte de revenus d'entreprise en vertu de ces dispositions si la perte de revenus d'entreprise est causée par :
Des litiges surviennent fréquemment quant à savoir si une action de l'autorité civile est le résultat d'une perte physique directe ou d'un dommage matériel. Dans le contexte d'un ordre d'évacuation basé sur un ouragan frappant le site subissant une perte, les tribunaux constateront généralement que l'exigence de dommages matériels est satisfaite. Cependant, des questions se posent lorsque des ordonnances sont rendues en prévision d'une tempête et/ou pour prévenir des blessures/dommages potentiels, de nombreux tribunaux jugeant qu'aucune couverture n'existe lorsqu'une ordonnance de l'autorité civile est anticipative ou préventive. [vi]
Pendant cette saison des ouragans, des ordres d'évacuation liés aux catastrophes peuvent être émis en plus des restrictions liées au COVID (comme ce fut le cas en réponse aux récents troubles civils et aux émeutes). Ainsi, nous nous attendons à ce que les ordres d'évacuation puissent être émis plus rapidement dans des zones où les systèmes d'intervention d'urgence et les hôpitaux sont déjà très sollicités et, par conséquent, n'ont pas la capacité de gérer la pression accrue associée à un ouragan ou une inondation de grande ampleur.
Bien que le problème soit actuellement en litige, la couverture des autorités civiles ne devrait pas exister pour les interruptions d'activité causées par des ordonnances de fermeture liées à la COVID, car ces ordonnances n'ont pas été émises en réponse à des dommages matériels, mais plutôt pour ralentir la propagation de la COVID-19. Là où les entreprises sont déjà fermées, ou là où les opérations sont limitées en raison des ordonnances sur le COVID, un ordre d'évacuation consécutif en raison d'un ouragan ne peut créer une prise en charge, car cela placerait les assurés dans une situation plus favorable par rapport à un dossier dans lequel ils ne subiraient pas de perte. [vii]
Au-delà de la couverture des autorités civiles, qui s'applique lorsqu'une autorité civile donne l'ordre d'interdire ou d'empêcher l'accès à un site assuré, certains contrats d'assurance commerciaux prévoient aussi une couverture pour défaut ou interdiction d'entrée ou de sortie sur un lieu assuré. La distinction clé entre ces deux types d'assurance tient au fait que la couverture d'entrée/sortie est déterminée sans recours à un ordre provenant d'une autorité civile.
Un exemple de couverture d'entrée/sortie est lié à ce qui se passe dans la Zone autonome de Capitol Hill à Seattle (CHAZ), où un groupe de manifestants a fermé plusieurs pâtés de maison, et limité potentiellement l'accès aux propriétaires d'entreprises de cette zone.
Le problème récurrent des dossiers d'entrée/sortie réside dans le fait de déterminer si un dommage physique subi par la propriété est un prérequis nécessaire pour une prise en charge. La Cour des États-Unis d'Amérique pour le district est de Caroline du nord a interprété la disposition de la couverture d'entrée/sortie dans le dossier Fountain Powerboat Indus. contre Reliance Ins. Co., contenant les termes suivants : [viii]
« Perte d'entrée ou de sortie : cette police couvre les pertes subies pendant la période où, en conséquence directe d'un danger non exclu, la pénétration ou la sortie de biens immobiliers et personnels non exclus par la présente police est empêchée. »
De manière notable, la Cour a constitué que le sens de la formule entrée/sortie était « éminemment claire » et a jugé que la disposition d'entrée/de sortie ne requérait pas un dommage matériel pour faire appliquer le contrat d'assurance.
Une légère variation dans la formulation des dispositions d'entrée/sortie peut générer des résultats très différents. Dans le dossier du Comté de Clark contre Factory Mut. Ins. Co, la formulation du contrat en cause contenait une obligation selon laquelle l'empêchement d'entrée/de sortie devait être la conséquence directe d'un dommage physique. [ix] En se basant sur l'utilisation du terme « direct », la Cour a jugé qu'aucune couverture n'était fournie pour les pertes de revenus d'entreprise subies en raison de l'ordonnance d'arrêt au sol obligatoire émise par la FAA à la suite des attentats du 11 septembre parce que l'interdiction d'accès était, au mieux, le résultat indirect des dommages subis par le World Trade Center.
Les professionnels des assurances doivent juger si le défaut ou l'interdiction d'entrée ou de sortie est le résultat d'une perte physique directe ou d'un autre facteur. Ainsi, il conviendra d'adopter une approche holistique de l'ensemble des restrictions liées à la COVID et leur impact sur l'entreprise de l'assuré.
La valorisation des pertes de revenus subies par l'entreprise est devenue extrêmement compliqué dans la situation post-COVID internationale. Les entreprises nationales continuent d'être affectées par les ordres de confinement liés à la COVID. Que se passe-t-il lorsqu'une perte couverte survient dans une période où l'assuré n'est pas autorisé à travailler ? L'assuré doit-il bénéficier d'une meilleure position que celle à laquelle il aurait droit si aucune perte n'existait ?
Les tribunaux ont produit différents verdicts quant à savoir si les conditions du marché post-ouragans sont correctement prises en compte dans l'évaluation dans une demande de perte de revenu commerciale. Certains tribunaux ont jugé que la méthode appropriée pour évaluer une perte de revenu d'entreprise consiste à examiner les ventes intervenant avant, plutôt qu'après l'interruption, établissant que « la (ou les) preuve(s) la/les plus solide(s) et la/les plus fiable(s) de ce qu'une entreprise aurait généré si la catastrophe ne s'était pas produite réside dans ce qu'elle a généré au cours de la période précédant l'interruption. » [x] D'autres tribunaux qui ont adopté la position contraire ont fondé leurs décisions sur l'exigence du contrat de tenir compte de l'expérience future probable de l'entreprise. [xi]
Déterminer si les conditions du marché, y compris les restrictions liées à la COVID, font partie de manière appropriée du calcul d'une réclamation pour revenu d'entreprise liée à un ouragan dépendra du libellé de la police, ainsi que de la jurisprudence applicable et des bulletins ou directives réglementaires des départements d'assurance des États. Lorsque le contenu rédactionnel du contrat d'assurance doit prendre en compte la performance que l'entreprise aurait réalisée si aucune perte n'était intervenue, un argument peut être avancé considérant qu'il est raisonnable pour un assureur de prendre en compte les restrictions liées au COVID. [xii]
Calculer les pertes liées à l'interruption d'actiité nécessite une bonne compréhension de l'entreprise et la manière dont les opérations ont été affectées, une stratégie que l'on résume par « qui, quoi, quand, où, pourquoi et comment. » Une discussion initiale bien organisée et précise avec l'assureur est essentielle et c'est à ce stade que les faits sont regroupés pour la première fois. Après avoir établi une appréhension générale des opérations et les effets qu'elles ont subis en raison d'un événement, une demande de plus d'informations peut être développée. Ces demandes varient selon le secteur, la période de restauration et d'autres éléments associés à la perte. En général, la documentation requise est là pour permettre de quantifier les dommages (déclarations de revenus, déclarations de pertes et profits, registres des ventes, registres de production, rapports d'inventaire, paie, etc.).
Une fois les documents nécessaires réunis, l'étape suivante vise à créer une projection des produits et des dépenses pendant la période de restauration. Ces projections peuvent être basées sur une variété de méthodologies (moyennes, tendances, budgets, références d'autres sites et même des données de vente dans la période postérieure à la perte). La méthodologie utiisée dépend de l'activité spécifique. L'objectif est d'utiliser la méthodologie qui représentera le mieux ce qu'auraient été les produits et les dépenses si aucune perte n'était intervenue et de les comparer à ce qui s'est réellement passé.
En déterminant la meilleure méthodologie, une variété de conditions qui peuvent avoir un impact sur ce que l'assuré aurait réalisé pendant la période de restauration sont prises en compte. Celles-ci peuvent inclure la concurrence, la capacité de compenser les ventes, les vacances, les fermetures normales, les introductions de nouvelles gammes ou de nouveaux produits, les conditions météorologiques anormales, les nouvelles technologies, les élections, etc. Les conditions spécifiques entourant un assuré pendant la période particulière de restauration doivent être prises en considération. Ainsi, les changements des conditions du marché sont pris en compte dans les considérations.
Concernant la COVID-19, ce que l'assuré aura réalisé pendant le confinement lié à la COVID-19 doit être pris en compte. Rappelons que la situation varie selon l'assuré, notamment en fonction de sa localisation, des restrictions locales et de sa réaction face à la COVID-19.
Voici ci-dessous trois scénarios différents où la COVID-19 peut avoir un effet sur l'analyse :
Il existe de nombreux problèmes de couverture et de valorisation à prendre en compte lors de la gestion des pertes de revenu dans le cadre de l'économie liée à la COVID. Les comptables judiciaires prendront en compte tous ces facteurs pour quantifier correctement la (ou les) perte(s) pendant la période de restauration, dans le cadre du contrat d'assurance.
Concernant les questions de comptabilité et d'évaluation dans l'environnement post-COVID-19, veuillez contacter :
En ce qui concerne les développements liés à la COVID-19 et les questions de couverture connexes abordées dans cet article, contactez :
Nous tenons à remercier Robert Runyon III, Esq., Matthew Malamud, Esq., Daniel Grossman, Esq. (Horst Krekstein & Runyon, LLC) et Aubrey Shea (J.S. Held) pour leurs connaissances et leur expertise qui ont grandement contribué à cette recherche.
Aubrey Shea est vice-présidente principale et responsable du cabinet de comptabilité judiciaire - services d'assurance de J.S. Held. Basée à Philadelphie en Pennsylvanie, Aubrey utilise son expertise pour traiter des questions financières complexes couvrant une variété d'industries dont les soins de santé, l'éducation, la construction, la fabrication, les jeux, l'hôtellerie, la vente au détail, la marine et l'énergie. Elle apporte avec elle plus d'une décennie d'expérience en comptabilité judiciaire dans le domaine de la quantification des réclamations liées aux risques cybernétiques, aux coûts accessoires d'assurance chantier, aux vices de construction, aux dommages physiques, au stock et au contenu, aux pertes d'exploitation, aux dépenses supplémentaires, au vol et aux blessures corporelles. Aubrey a beaucoup travaillé sur des projets liés aux inondations, aux ouragans et aux incendies de forêt. Elle a également à de nombreuses occasions fourni un soutien en matière de litiges et délivré une assistance d'expert pour des dépositions et des médiations.
Audrey peut être contactée à l’adresse [e-mail protégé] ou au +1 215 620 6542.
[i]Agence américaine d'observation océanique et atmosphérique (2020). Données extraites du site https://www.noaa.gov/media-rel...
[ii] Voir Berkeley Inn, Inc. v. Continental Ins. Co., 422 A.2d 1078, 1080 (Pa.Super. 1980); Pennbarr Corp. Ins. Co. of N. Am., 976 F.2d 145 (3d Cir. 1992); Dictiomatic, Inc. v. United States Fid. & Guar. Co., 958 F.Supp. 594 (S.D.Fla. 1997) ; Amerigraphics, Inc. v. Mercury Cas. Co., 107 Cal. Rptr. 3d 307 (Cal.App. 2010).
[iii] Voir Eidelman v. State Farm Fire & Cas. Co., 2011 U.S. Dist. LEXIS 5395 (E.D.Pa. Jan. 19, 2011); Voir également Am. Med. Imaging Corp. v. St. Paul Fire & Marine Ins. Co., 949 F.2d 690 (3d Cir. 1991) ; Dictiomatic, Inc. v. United States Fid. & Guar. Co., 958 F.Supp. 594 (S.D.Fla. 1997); Legier & Co., APAC v. Travelers Indem. Co., 2010 U.S. Dist. LEXIS 41554 (E.D.La. Apr. 28, 2010).
[iv] Compare Catlin Syndicate Ltd. v. Imperial Palace of Miss., Inc., 600 F.3d 511 (5th Cir. 2010), with Stamen v. Cigna Prop. & Cas. Ins. Co., 1994 U.S. Dist. LEXIS 21905 (S.D.Fla. 13 juin 1994).
[v] Voir notamment, Celebrations Caterers, Inc. v. The Netherlands Ins. Co., 2008 U.S. Dist. LEXIS 7477 (E.D.Pa. 1 janvier 2008)(accordant un jugement sommaire à l'assureur sur la question de la couverture du revenu d'entreprise parce que l'assuré n'a pas pu prouver que ses revenus de location perdus étaient liés à l'incendie de ses locaux loués).
[vi] Voir United Air Lines, Inc. v. Ins. Co. of the State of PA, 439 F.3d 128 (2d Cir. 2006) (pas de couverture en cas d'ordre émis par une autorité civile interdisant les vols en raison des attentats du 11/9), ordre basé sur la crainte de nouveaux attentats) ; S. Tex. Med. Clinics, P.A. v. CNA Fin. Corp., 2008 U.S. Dist. LEXIS 11460 (S.D.Tex. 15 février 2008) (concluant un déni de couverture approprié là où l'ordre d'évacuation anticipait un risque de dommages) ; Two Caesars Corp. v. Jefferson Ins. Co., 280 A.2d 305 (D.C. App. 1971) (l'imposition d'un couvre-feu pour faciliter les mouvements de la police et des pompiers n'était pas due à un dommage matériel) ; Syufy Enters. v. Home Ins. Co., 1995 U.S. Dist. LEXIS 3771 (N.D.Cal. 21 mars 1995) (refus de couverture car aucune propriété adjacente à celles de l'assuré n'a subi de dommages physiques) ; Dickie Brennan & Co. v. Lexington Ins. Co., 636 F.3d 683 (5th Cir. 2011) (ordre d'évacuation obligatoire émis en raison de la crainte de futurs dommages liés aux ouragans n'a pas été émis dans d'autres lieux).
[vii]Les assureurs doivent avoir connaissance de tout mandat réglementaire ou bulletin émanant des services d'État de l'assurance ou d'autres organismes de réglementation, qui prétendent limiter l'effet des pertes commerciales liées au COVID. Voir notammentIL DOI Bulletin, 2020-15 (8 juin 2020) ; MN Admin. Bulletin, 2020-3 (22 juin 2020).
[viii] 119 F.Supp.2d 552, 556 (E.D.N.C. 2000).
[ix] 2005 U.S. Dist. LEXIS 47574 (D.Nev. 28 mars 2005).
[x] Voir Finger Furniture Co. v. Commonwealth Ins. Co., 404 F.3d 312, 314 (5th Cir. 2005) ; Catlin Syndicate Ltd. v. Imperial Palace of Miss., Inc. , 600 F.3d 511 (5th Cir. 2010).
[xi] Voir Consol. Cos. v. Lexington Ins. Co. , 2009 U.S. Dist. LEXIS 8542 (E.D. La. Jan. 23, 2009) ; Stamen v. Cigna Prop. & Cas. Ins. Co., 1994 U.S.Dist. LEXIS 21905 (S.D.Fla. 13 juin 1994) ; Berkeley Inn, Inc. v. Continental Ins. Co., 422 A.2d 1078, 1080 (Pa. Super. 1980) (reconnaître qu'une recherche de responsabilité dans le cadre d'une perte liée à une interruption d'activité doit prendre en compte l'expérience de l'entreprise dans la période postérieure à la perte).
[xii] Voir notamment, Consol. Cos. v. Lexington Ins. Co., 2009 U.S. Dist. LEXIS 8542 (E.D. La. 23 janvier 2009).
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