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Analyse des actions en cession frauduleuse

Le premier rapport sur les risques mondiaux de J.S. Held examine les risques et les opportunités potentiels pour les entreprises en 2024.

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Les litiges concernant des transferts prétendument frauduleux sont devenus plus fréquents dans les cas de faillite. Les allégations de transfert frauduleux sont également courantes dans les transactions telles que les rachats par endettement et les recapitalisations. Les analystes sont fréquemment invités à fournir des avis d'experts dans ces actions pour les fiduciaires, les débiteurs en possession , les créanciers et autres tiers demandeurs. Dans ce domaine, la loi est contenue dans le Code des faillites des États-Unis et est centrée sur les pouvoirs d'annulation accordés aux fiduciaires et autres parties concernées, en particulier la section 548 des transferts et obligations frauduleux. En général, l'analyse des transferts frauduleux implique de déterminer et de tester si un transfert répond aux critères de fraude réelle ou implicite.

Cette discussion résume ces critères et décrit certains des tests pertinents effectués dans les analyses de transferts frauduleux. Cette discussion résume également l'analyse possible des « indices de fraude » souvent appliqués pour prouver l'intention frauduleuse dans les actions de transfert. Enfin, cette discussion devrait aider le lecteur (qu'il s'agisse d'un analyste, d'un fiduciaire, d'un avocat, d'un plaignant, d'un créancier ou d'un débiteur en possession) à mieux comprendre les complexités et les exigences des actions en cession frauduleuse.

Introduction

Les analystes sont souvent appelés à effectuer des examens et à émettre des avis d'experts concernant des transferts présumés frauduleux. Ces actions se déroulent généralement dans un contexte de faillite et portent sur les questions décrites dans le Code des faillites des États-Unis (le « Code »).

Le plaignant est souvent un administrateur, un débiteur en possession (« DIP ») ou un créancier de la succession. Le plaignant allègue qu'en l'absence de certains transferts frauduleux, les créanciers auraient perçu une plus grande partie de leurs créances. Les défendeurs sont soit la succession, soit le fiduciaire qui a approuvé ou n'a pas annulé la cession prétendument frauduleuse.

L'objectif principal du fiduciaire dans le cadre d'une faillite est l'administration équitable et efficace de l'actif. Le Code décrit les nombreux devoirs et pouvoirs du fiduciaire. Afin d'aider le fiduciaire à remplir ses fonctions, la loi sur la faillite prévoit le pouvoir de mettre de côté ou « d'éviter » certains transferts d'actifs de la succession.

Par exemple, si un débiteur transfère des actifs de la succession à un tiers en le dissumulant à ses créanciers, le transfert peut être qualifié de transfert frauduleux. Dans ce cas, le fiduciaire peut, avec l'approbation du tribunal des faillites, annuler le transfert. Par ailleurs, un tiers créancier de la succession peut poursuivre la succession en demandant l'annulation du transfert prétendument frauduleux.

La loi sur la faillite distingue les types de transferts frauduleux : fraude réelle ou constructive. La fraude réelle se concentre sur « l'intention réelle de gêner, retarder ou frauder » les créanciers de la succession. Comme on peut l'imaginer, prouver l'intention est difficile pour de nombreux fiduciaires et créanciers demandeurs qui cherchent à obtenir un recouvrement devant le tribunal des faillites. Divers tribunaux d'État et fédéraux ont accepté l'utilisation d'analyses des « indices de fraude » pour aider à prouver l'intention dans ces affaires.

La fraude implicite concerne les transferts pour lesquels la succession a reçu « moins qu'une valeur raisonnablement équivalente » en échange du transfert. Un tel transfert peut être considéré comme un transfert frauduleux si le débiteur :

  1. est insolvable,
  2. est incapable de payer ses dettes à leur échéance, ou
  3. a un capital déraisonnablement faible à la date du transfert.

De multiples dilemmes analytiques existent dans ces scénarios. Le plus important d'entre eux est que le Code ne donne pas de définition de la « valeur raisonnablement équivalente ».

L'objectif de l'expertise de l'analyste est de déterminer si le(s) transfert(s) en question répond(ent) aux critères de fraude réelle ou implicite. Ces analyses peuvent être préparées pour le plaignant, le défendeur, ou en tant que personne neutre dans le cadre d'un arbitrage. Si le tribunal détermine que le transfert était un transfert frauduleux, le fiduciaire peut récupérer le bien (éviter le transfert) dans le cadre de la succession.

Ce qui suit résume le Code et le droit connexe pour les transferts frauduleux. Il indique également les tests qui peuvent être effectués par l'analyste dans une analyse de transfert frauduleux. Il convient de noter qu'une grande partie de cette discussion suppose que le fiduciaire joue le rôle de plaignant dans le litige sur le caractère frauduleux du transfert. En réalité, le DIP ou le créancier tiers peut également remplir ce rôle.

Rôles et responsabilités du fiduciaire

Le Code assigne une multitude de devoirs au syndic de faillite. Ces fonctions sont précisées dans la section 704 du Code, les sections pertinentes étant résumées comme suit :

Section 704 du Code des États-Unis 11 : devoirs du fiduciaire

(a) Le fiduciaire doit-
(1) collecter et réduire en argent les biens de la succession pour laquelle ce fiduciaire sert, et clôturer rapidement cette succession dans la mesure ou cela est compatible avec les meilleurs intérêts des parties intéressées ;
(2) être responsable de tous les biens reçus ;
(3) garantir que le débiteur exécute son intention relative aux biens garantissant les dettes de consommation ;
(4) enquêter sur les affaires financières du débiteur ;
(5) si cela peut être utile, examiner les preuves des revendications et s'opposer à l'admission de toute revendication inappropriée ;
(6) s'il y a lieu, s'opposer à la libération du débiteur ;
(7) à moins que le tribunal n'en décide autrement, fournir les informations concernant la succession et l'administration de la succession qui sont demandées par une partie intéressée ;
(8) si l'exploitation de l'entreprise du débiteur est autorisée, déposer auprès du tribunal, du fiduciaire des États-Unis et de toute unité gouvernementale chargée de la perception ou de la détermination de tout impôt découlant de cette exploitation, des rapports périodiques et des résumés de l'exploitation de cette entreprise, y compris un état des recettes et des dépenses, et toute autre information que le fiduciaire des États-Unis ou le tribunal exige ;
(9) faire un rapport final et déposer un compte final de l'administration de la succession auprès du tribunal et du fiduciaire des États-Unis.

Le lecteur des obligations susmentionnées peut être surpris de constater qu'il n'est fait mention d'aucune obligation fiduciaire du syndic envers les créanciers. Bien qu'il n'entre pas dans le cadre de cette discussion, le droit fiduciaire suggère que le fiduciaire a des obligations envers les différentes catégories de créanciers, bien qu'à des degrés divers.

Par exemple, l'obligation de « recueillir et réduire en argent les biens de la succession » a été interprétée par les tribunaux comme un rôle fiduciaire. Les pouvoirs accordés au fiduciaire et la manière dont il peut les exercer sont plus pertinents pour cette discussion. 1

Outre la possibilité pour le fiduciaire d'engager des experts, d'obtenir un financement, d'acquérir et/ou de vendre des actifs, le Code lui confère d'importants pouvoirs d'annulation. Ces pouvoirs sont détaillés dans les sections 544, 545, 547, 548 et 549 du Code.

Bien que ce qui suit ne soit pas une analyse exhaustive des pouvoirs du fiduciaire, il fournira au lecteur une compréhension générale des pouvoirs d'annulation du fiduciaire, et plus spécifiquement, comment le syndic peut éviter les transferts frauduleux. Ce dernier point fait l'objet de la présente discussion et est détaillé dans la section 548 des transferts et obligations frauduleux.

Dispositions du code pour les transferts frauduleux.

L'article 544(a) est parfois appelé « clause de force majeure » et confère au fiduciaire les droits d'un créancier de privilège judiciaire ou d'un acheteur de biens immobiliers. La section 544(b) accorde des pouvoirs comme ceux d'un créancier non garanti.

Section 554 du Code des États-Unis 11 : le fiduciaire en tant que créancier de privilège et en tant que successeur de certains créanciers et acheteurs

(a) Le fiduciaire a, dès le début de l'affaire, et sans tenir compte de la connaissance qu'en ont le fiduciaire ou tout créancier, les droits et pouvoirs de, ou peut annuler tout transfert de biens du débiteur ou toute obligation contractée par le débiteur qui est annulable par :
(1) un créancier qui accorde un crédit au débiteur au moment de l'ouverture du dossier, et qui obtient, à ce moment et à l'égard de ce crédit, un privilège judiciaire sur tous les biens sur lesquels un créancier sur un contrat simple aurait pu obtenir un tel privilège judiciaire, qu'un tel créancier existe ou non ;
(2) un créancier qui accorde un crédit au débiteur au moment de l'ouverture du dossier, et qui obtient, à ce moment-là et relativement à ce crédit, une exécution contre le débiteur qui est retournée non satisfaite à ce moment-là, que ce créancier existe ou non ; ou
(3) un acheteur de bonne foi d'un bien immobilier, autre que des accessoires fixes, du débiteur, contre lequel la loi applicable permet de rendre ce transfert opposable, qui obtient le statut d'acheteur de bonne foi et a rendu ce transfert opposable au moment de l'ouverture du dossier, qu'un tel acheteur existe ou non.
(b)
(1) Sauf dans les cas prévus au paragraphe (2), le fiduciaire peut annuler tout transfert d'un intérêt du débiteur dans un bien ou toute obligation contractée par le débiteur qui est annulable en vertu de la loi applicable par un créancier détenant une créance non garantie qui est admissible en vertu de la section 502 de ce titre ou qui n'est pas admissible uniquement en vertu de la section 502(e) de ce titre.
(2) Le paragraphe (1) ne s'applique pas au transfert d'un don caritatif (tel que ce terme est défini à l'article 548(d)(3)) qui n'est pas couvert par l'article 548(a)(1)(B), en raison de l'article 548(a)(2). Toute demande d'une personne visant à recouvrer une contribution transférée décrite dans la phrase précédente en vertu du droit fédéral ou étatique devant un tribunal fédéral ou étatique sera préemptée par l'ouverture du dossier.

Section 545 du Code des États-Unis 11 : privilèges statutaires

Le fiduciaire peut annuler la fixation d'un privilège statutaire sur les biens du débiteur dans la mesure où ce privilège :
(1) prend effet pour la première fois contre le débiteur :
(A) lorsqu'un dossier est ouvert en vertu du présent titre concernant le débiteur ;
(B) lorsqu'une procédure d'insolvabilité autre que celle prévue par le présent titre concernant le débiteur est ouverte ;
(C) lorsqu'un gardien est nommé ou autorisé à prendre ou à prendre possession ;
(D) lorsque le débiteur devient insolvable ;
(E) lorsque la situation financière du débiteur ne répond pas à une norme précise ; ou
(F) au moment d'une exécution contre les biens du débiteur, prélevée à la demande d'une entité autre que le titulaire de ce privilège légal ;
(2) n'est pas opposable ou exécutoire au moment de l'ouverture du dossier contre un acheteur de bonne foi qui achète ce bien au moment de l'ouverture de l'affaire, qu'un tel acheteur existe ou non, sauf dans tout cas où un acheteur est un acheteur décrit dans la section 6323 de l'Internal Revenue Code de 1986, ou dans toute autre disposition similaire du droit national ou local ;
(3) est à louer ; ou
(4) est un privilège de saisie pour le loyer.
La section 547 permet au fiduciaire d'annuler certains paiements préférentiels dans les 90 jours suivant la date de la requête.

Section 547 du Code des États-Unis 11 : préférences

(b) Sous réserve des dispositions des alinéas c) et i) du présent article, le fiduciaire peut annuler tout transfert d'un droit du débiteur sur un bien
(1) à ou au profit d'un créancier ;
(2) pour ou au titre d'une dette antécédente due par le débiteur avant que ce transfert ne soit effectué ;
(3) acheté alors que le débiteur était insolvable ;
(4) acheté :
(A) au plus tard 90 jours avant la date de dépôt de la requête ; ou
(B) entre quatre-vingt-dix jours et un an avant la date du dépôt de la requête, si ce créancier était un initié au moment de ce transfert ; et
(5) qui permet à ce créancier de recevoir plus que ce qu'il recevrait si
(A) le dossier était une affaire relevant du chapitre 7 du présent titre ;
(B) le transfert n'avait pas été effectué ; et
(C) ce créancier a reçu le paiement de cette dette dans la mesure prévue par les dispositions du présent titre.

La section 548 permet au fiduciaire d'annuler certains transferts frauduleux et différencie les transferts en fonction de l'intention. L'article 548(a)(1)(A) stipule que tout transfert effectué dans les deux ans précédant la date de la requête, qu'il soit effectué volontairement ou involontairement, peut être annulé si ce transfert a été effectué avec l'intention réelle d'entraver, retarder ou frauder un créancier.

L'article 548(a)(1)(B) stipule que tout transfert effectué dans les deux ans précédant la date de la requête, qu'il soit effectué volontairement ou involontairement, peut être annulé si la succession a reçu moins qu'une valeur raisonnablement équivalente en échange du transfert et si l'une des deux conditions suivantes est remplie :

  1. La succession était insolvable,
  2. Le bien restant chez le débiteur était un capital déraisonnablement faible,
  3. Le débiteur a contracté des dettes qu'il ne serait pas en mesure de payer, ou
  4. Le transfert a été fait à ou pour le bénéfice d'un initié.

Section 548 du Code des États-Unis 11 : transferts et obligations frauduleux

(a)
(1) Le fiduciaire peut annuler tout transfert (y compris tout transfert à ou au profit d'un initié dans le cadre d'un contrat de travail) d'un intérêt du débiteur dans un bien, ou toute obligation (y compris toute obligation à ou au profit d'un initié dans le cadre d'un contrat de travail) contractée par le débiteur, qui a été faite ou contractée dans les 2 années précédant la date de dépôt de la pétition, si le débiteur a volontairement ou involontairement :
(A) effectué ce transfert ou contracté cette obligation avec l'intention réelle d'entraver, de retarder ou de frauder toute entité envers laquelle le débiteur était ou est devenu, à la date où ce transfert a été effectué ou cette obligation a été contractée, ou après, endetté ; ou
(B)
(i) reçu moins qu'une valeur raisonnablement équivalente en échange de ce transfert ou de cette obligation ; et
(ii)
(I) était insolvable à la date à laquelle ce transfert a été effectué ou cette obligation a été contractée, ou est devenu insolvable à la suite de ce transfert ou de cette obligation ;
(II) était engagé dans des affaires ou une transaction, ou était sur le point de s'engager dans des affaires ou une transaction, pour lesquelles tout bien restant chez le débiteur était un capital déraisonnablement petit ;
(III) a eu l'intention de contracter, ou a cru que le débiteur contracterait, des dettes qui dépasseraient la capacité de paiement du débiteur à l'échéance de ces dettes ; ou
(IV) a effectué ce transfert à ou au profit d'un initié ou a contracté cette obligation au profit d'un initié, dans le cadre d'un contrat de travail et non dans le cours normal des affaires.

La section 549 permet au fiduciaire d'annuler certaines transactions postérieures à la date de la requête.

Section 549 du Code des États-Unis 11 : transactions postérieures à la concession

(a) Sous réserve des dispositions des paragraphes (b) ou (c) du présent article, le fiduciaire peut annuler un transfert de biens de la succession-
(1) qui se produit après l'ouverture du dossier ; et
(2)
(A) qui est autorisé uniquement en vertu de la section 303(f) ou 542 (c) de ce titre ; ou
(B) qui n'est pas autorisé par le présent titre ou par le tribunal.

Litiges relatifs aux transferts frauduleux

Jusqu'à présent, cette discussion s'est concentrée sur les pouvoirs du fiduciaire et les circonstances dans lesquelles le fiduciaire peut annuler certains types de transferts. Dans ces cas, le fiduciaire évite ou annule le transfert (après avoir prouvé les exigences du cas au tribunal approprié) et les actifs sont restitués à la succession.

Dans d'autres situations, le fiduciaire ou le DIP qui administre la succession néglige d'annuler le transfert frauduleux. De tels événements peuvent conduire à des litiges contre la succession, le fiduciaire ou le DIP par un ou plusieurs créanciers de la succession.

Il est courant que les avocats des successions, des syndics et des DIP retiennent les services d'analystes pour examiner les transferts prétendument frauduleux et pour fournir des avis d'experts dans les tribunaux de faillite et autres. Ces analyses commencent généralement par un examen de la section du Code 548.

Le Code distingue les transferts frauduleux en tant que fraude réelle ou fraude implicite. The former assumes actual intent by the estate to hinder, delay, or defraud one or more creditors of the estate. Par conséquent, le plaignant, dans toute action de transfert frauduleux, réclamant une fraude réelle, aura la charge de la preuve de l'intention. L'intention étant difficile à prouver, les tribunaux ont accepté diverses versions des « indices de fraude » pour faciliter cette analyse. Une définition plus approfondie des indices de fraude est présentée ci-dessous.

Par ailleurs, les réclamations pour fraude implicite n'exigent pas la preuve de l'intention. Pour qu'il y ait fraude implicite, il faut que la succession ait reçu une valeur inférieure à une valeur raisonnablement équivalente en échange du transfert, ainsi que l'une de ces quatre conditions supplémentaires.

Premièrement, la succession était insolvable à la date du transfert ou l'est devenue en raison du transfert. Deuxièmement, la succession a conservé un capital déraisonnablement faible après le transfert. Troisièmement, la succession n'a pas été en mesure de payer les dettes à leur échéance en raison du transfert. Quatrièmement, la succession a effectué le transfert au profit d'un initié.

L'analyste peut fournir des avis d'experts sur la question de savoir si le transfert répond à l'un ou à tous les critères des transferts frauduleux au moment du transfert spécifique. Les délais de prescription pour les réclamations de fraude réelle et implicite pour les transferts frauduleux sont de deux ans avant la date de la pétition de faillite.

Il existe d'autres exemptions mentionnées dans la section 548 concernant les transferts à des entités religieuses et caritatives qualifiées, qui dépassent le cadre de cette discussion.

Enfin, toute analyse doit prendre en compte les variations de la législation de l'État. Par exemple, une majorité d'États américains utilisent les lignes directrices contenues dans la loi nommée Uniform Fraudulent Transfer Act (« UFTA »), tandis que d'autres sont régis par la loi Uniform Fraudulent Conveyance Act (New York et d'autres États). L'UFTA a été approuvée et adoptée en 1984 par la Uniform Law Commission (« ULC »). En 2014, l'ULC a apporté des modifications à l'UFTA et l'a renommée Uniform Voidable Transactions Act (« UVTA »).

L'UVTA est globalement identique à l'UFTA. Le but de chacune de ces lois est d'empêcher les successions de transférer frauduleusement des actifs afin d'éviter les réclamations actuelles ou anticipées des créanciers.

Fraude réelle

L'analyse de la fraude réelle repose sur la question de savoir si la succession a effectué le transfert avec l'intention réelle d'entraver, de retarder ou de frauder ses créanciers. Comme la preuve de l'intention nécessiterait la lecture dans les pensées de l'auteur, les tribunaux s'appuient sur des preuves circonstancielles de la fraude.

Depuis l'affaire Twyne, 2 tribunaux ont utilisé diverses analyses des indices de fraude comme outil pour déterminer l'intention. En 2014, l'UVTA a codifié 11 indices de fraude à prendre en considération.

Bien que différents tribunaux puissent attribuer un poids différent à chaque facteur (ou aucun poids du tout), la liste de facteurs suivante est un outil utile pour l'analyste à considérer dans les affaires de transferts frauduleux :

  1. Le transfert ou l'obligation à un initié . Les transferts à des membres de la famille proche, à des associés, à des personnes morales dont la propriété ou la participation au conseil d'administration est similaire peuvent faire l'objet d'un examen minutieux de la part des tribunaux.
  2. Le débiteur a conservé la possession ou le contrôle du bien transféré après le transfert. La propriété conjointe ou le contrôle réel des actifs transférés peut signaler l'intention d'entraver, de retarder ou de frauder les créanciers.
  3. Le transfert ou l'obligation n'a pas été divulgué ou a été dissimulé. La collusion entre les parties peut être un indicateur important de fraude.
  4. Avant que le transfert ne soit effectué ou que l'obligation ne soit contractée, le débiteur a été poursuivi ou menacé de l'être. Si le transfert en question est effectué au moment où le litige est menacé ou engagé, ou à peu près au même moment, il peut s'agir d'une fraude.
  5. Le transfert concernait la quasi-totalité des actifs du débiteur. La vente d'une partie importante des actifs du débiteur à un prix inférieur à la juste valeur peut indiquer une intention.
  6. Le débiteur a pris la fuite. Les transferts effectués à la hâte et en secret peuvent indiquer l'intention de gêner, retarder ou frauder les créanciers.
  7. Le débiteur a retiré ou dissimulé des actifs. Le déplacement d'actifs en dehors du cours normal des affaires ou de la dissimulation d'actifs peut être un indicateur de fraude.
  8. La valeur de la contrepartie reçue par le débiteur n'était pas raisonnablement équivalente à la valeur de l'actif transféré ou au montant de l'obligation encourue. La norme d'équivalence raisonnable est généralement utilisée avec d'autres indices comme base pour identifier la fraude.
  9. Le débiteur était insolvable ou est devenu insolvable peu de temps après que le transfert ait été effectué ou que l'obligation ait été contractée. L'insolvabilité est un indice de fraude fréquent dans les transferts frauduleux, surtout lorsque d'autres indices sont présents. Les tests de solvabilité sont abordés plus loin dans cette discussion.
  10. Le transfert a eu lieu peu avant ou peu après qu'une dette importante ait été contractée. Un virement effectué au moment où les dettes sont contractées ou à une date proche (et pour des montants similaires) peut être un signe de fraude.
  11. Le débiteur a transféré les actifs essentiels de l'entreprise à un créancier gagiste qui a transféré les actifs à un initié du débiteur. La collusion entre les parties peut être un indicateur important d'une intention frauduleuse.

La liste d'indices de fraude ci-dessus ne doit pas être considérée comme exhaustive. Les tribunaux d'État et fédéraux mettent continuellement à jour les indices de fraude pour faire face à des activités frauduleuses plus complexes.

Fraude implicite

L'analyse d'une réclamation pour fraude implicite repose sur la question de savoir si la succession a reçu une valeur raisonnablement équivalente pour le transfert. Malheureusement, le Code ne définit ni ne fournit de formule pour le calcul de la valeur raisonnablement équivalente.

Si aucune valeur n'est échangée pour le transfert, l'analyse est simple et démontre que le transfert répond à la norme de fraude implicite. Dans des cas plus complexes, des actifs tels que des espèces ou des titres négociables peuvent être échangés contre des actifs moins liquides tels que la propriété intellectuelle (brevets, marques et droits d'auteur), des titres de créance ou des biens immobiliers.

Le fiduciaire ou le DIP doit alors prouver que les valeurs sont (1) non équivalentes et (2) non raisonnablement équivalentes.

Bien qu'une analyse détaillée du concept de valeur raisonnablement équivalente dépasse le cadre de cette discussion, le lecteur doit comprendre que les tribunaux prennent de telles décisions au cas par cas et évaluent le bien-fondé en fonction des données disponibles du dossier. La principale préoccupation du tribunal sera de savoir si les créanciers de la succession ont été lésés.

En supposant que l'analyse démontre que la succession a reçu moins qu'une valeur raisonnablement équivalente, l'étape suivante est l'analyse des quatre tests suivants pour déterminer si un transfert frauduleux a eu lieu.

Premièrement, la succession était-elle insolvable soit à la date du transfert, soit immédiatement après le transfert ? La solvabilité est analysée à l'aide du test du bilan comptable. Si la juste valeur de l'actif est supérieure à la juste valeur du passif, la succession passe le test du bilan comptable.

Deuxièmement, après le transfert, la succession possédait-elle un capital déraisonnablement faible ? Cet aspect est analysé à l'aide du test d'adéquation des fonds propres (également appelé « test du capital raisonnable »).

Si, à court terme (généralement un an ou le cycle d'exploitation), la succession dispose d'un capital suffisant pour faire face à ses dépenses d'exploitation, à ses besoins en dépenses d'investissement et à ses obligations de paiement de la dette, elle passe le test d'adéquation des fonds propres.

Troisièmement, la succession avait-elle la capacité de payer ses dettes à leur échéance ? La capacité à payer les dettes est analysée à l'aide du test du flux de trésorerie. Si la succession peut payer ses obligations projetées à partir de l'excédent de liquidités à la date de transfert, des flux de trésorerie générés pendant la période de projection ou des facilités de crédit non utilisées, alors la succession passe le test du flux de trésorerie.

Et enfin, le transfert a-t-il été effectué via un initié ou à son profit ? Le contexte est nécessaire pour déterminer si le destinataire est un initié. Par exemple, pour un débiteur individuel, un initié peut être un membre de la famille immédiate ou proche. Dans une entreprise, un initié peut être un membre du conseil d'administration ou un cadre supérieur. Les transferts dans le cours normal des affaires sont généralement exemptés de cette catégorie. Si le transfert n'est pas effectué à un initié, la succession passe le test de l'initié.

Si la succession a reçu moins qu'une valeur raisonnablement équivalente pour le transfert et a échoué à l'un des quatre tests mentionnés ci-dessus, le fiduciaire ou le DIP peut demander au tribunal de considérer le transfert comme frauduleux et de l'annuler.

Dans le numéro d'hiver 2014 du magazine Insights, 3 Gilbert et Wishing présentent en détail les tests du bilan comptable, d'adéquation des fonds propres et de trésorerie. En outre, ils présentent une liste de contrôle des procédures et du devoir de diligence pouvant être utile aux analystes et aux autres utilisateurs d'avis sur les transferts frauduleux.

Conclusion

Les actions de transfert frauduleux sont complexes et ne sont en aucun cas aidées par le langage vague utilisé dans le Code des faillites des États-Unis. Avant de s'impliquer dans un cas de transfert frauduleux, l'analyste doit acquérir une compréhension générale de la loi sur la faillite et des pouvoirs d'annulation du fiduciaire, ainsi qu'une compréhension spécifique de la section 548 des transferts et obligations frauduleux.

La première étape de l'analyste est d'examiner le transfert prétendument frauduleux et de déterminer si le transfert répond à l'une des conditions de fraude réelle ou implicite. S'il existe des conditions qui font que le transfert semble entraver, retarder ou frauder un ou plusieurs créanciers de la succession, l'analyste peut effectuer une analyse des indices de fraude pour déterminer l'intention frauduleuse.

L'intention frauduleuse est nécessaire pour prouver la fraude réelle. Les tribunaux utilisent ce type d'analyse pour éviter les transferts frauduleux en utilisant un seul indice de fraude existant. Des indices multiples peuvent renforcer considérablement le cas de fraude.

Si les circonstances entourant le transfert prétendument frauduleux ne répondent pas aux critères de la fraude réelle, l'étape suivante de l'analyste consiste à analyser les tests de la fraude implicite.

L'analyste détermine si la succession a reçu une valeur inférieure à une valeur raisonnablement équivalente pour le transfert. Si tel est le cas, l'analyste peut également effectuer des tests de solvabilité (bilan comptable), d'adéquation des fonds propres et de flux de trésorerie. Enfin, l'analyste détermine si le transfert a été effectué au profit d'un initié. L'échec de l'un de ces tests peut indiquer l'existence d'une cession frauduleuse.

Une fois l'existence d'une fraude réelle ou implicite établie, le demandeur (fiduciaire, DIP ou créancier) peut demander l'annulation du transfert et le recouvrement de l'actif ou de l'indemnisation de la fiducie. Le plaignant peut également obtenir une injonction contre les cessions d'actifs futures.

Enfin, le client doit comprendre les complexités et les difficultés de prouver les transferts frauduleux avant d'entreprendre de telles actions. Dans de nombreux cas, l'analyste peut aider le client et son avocat à déterminer si les faits et les circonstances de l'affaire peuvent justifier une plainte pour fraude réelle ou implicite en vertu de la section 548.

Remerciements

Nous remercions Dean Driskell pour les informations et l'expertise précieuses qu'il a apportées à cette recherche.

F. Dean Driskell III est vice-président directeur du cabinet des dommages économiques et des évaluations de J.S. Held. Il est spécialisé dans les services de conseil pour les clients impliqués dans divers types de litiges comptables, économiques et commerciaux, ainsi que dans des affaires de fraude et de comptabilité judiciaire. Fort de plus de 30 années d'expérience dans les domaines de la finance, des rapports et de la gestion financière, Dean a été au service de clients dans les secteurs privés et publics. Il a fourni des analyses techniques, de l'assistance en matière de comptabilité/restauration, des services d'évaluation et de soutien aux litiges pour de nombreuses industries et il est intervenu en tant que témoin expert dans des affaires de contentieux.

Dean peut être contacté à l'adresse [e-mail protégé] ou au +1 470 690 7925.


Références

  1. Voir plus généralement John A.E. Pottow, « Fiduciary Duties in Bankruptcy and Insolvency », The Oxford Handbook of Fiduciary Law (université du Michigan, 29 mars 2018).
  2. Affaire Twyne, 76 E.R. 809 (Star Chamber, 1601).
  3. Katherine Gilbert et Kyle Wishing, « Due Diligence and Analytical Procedures for Fraudulent Conveyance Opinions », Willamette Management Associates Insights (hiver 2014).
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