Une introduction aux réclamations et aux litiges (Réclamations 101)

Le contenu de cet article a fait l’objet de recherches, a été collecté et rédigé par J.S. Held. Il fut à l’origine publié dans le journal Cost Engineering de l'AACE International.

Introduction

Le sous-comité des réclamations et des litiges de l'AACE International (« sous-comité du CDR ») est un groupe de professionnels et d'experts qui participent activement à la préparation, à l'analyse, à la gestion, à l'atténuation et à la résolution des réclamations et des litiges dans le cadre de projets. L’objectif général du sous-comité du CDR consiste à fournir un forum neutre et professionnel, où les acteurs impliqués dans le processus des réclamations et du litige peuvent se rencontrer, discuter et faire évoluer un contenu technique sur les questions d’intérêt commun. Ces questions relatives aux réclamations tournent en règle générale autour des analyses de retard d'exécution, des interruptions et des quantifications des dommages, qui incluent aussi les évaluations des habilitations et des responsabilités.

Si le sous-comité du CDR se concentre sur les réclamations et les litiges, nombreux sont les autres secteurs fonctionnels techniques de l’AACE International qui deviennent parties intégrantes des diverses analyses de réclamation. Par exemple, certains des sujets techniques de l’AACE fréquemment traités lors d’une analyse de réclamation incluent les élements suivants :

• Gestion des contrats
• Estimation des coûts
• Décision et gestion des risques
• Valeur acquise
• Planification et organisation
• Contrôle du projet et des coûts
• Gestion de la valeur

De ce fait, les professionnels de ces domaines auraient tout intérêt à être davantage familiarisés avec les réclamations et les litiges. Ils devraient aussi savoir en quoi le produit de leur travail peut influencer les analyses généralement menées lors des réclamations et sur lesquelles les experts s’appuient souvent. Cet article servira principalement de présentation et de petite introduction aux réclamations et à la résolution de litige pour les professionnels qui s’intéressent à ce secteur d’activité.

Expérience professionnelle

S’ils constituent des problèmes liés, réclamations et litiges n’en sont pas moins deux choses différentes. La définition de chaque terme nous apprend qu’un litige est un désaccord d’ordre général, là où la réclamation implique un processus plus formel, qui inclut une demande écrite. [1]

• Litige - Différend entre maître d’ouvrage et entrepreneur concernant une question de fait ou l’interprétation d’un contrat qui ne peut être résolue par la négociation à la satisfaction mutuelle de toutes les parties.
• Réclamation - Demande ou affirmation de droits d’une partie contre une autre au sujet de dommages subis dans les dispositions d’un contrat juridiquement contraignant. Ces dommages peuvent inclure de l’argent, du temps et/ou d’autres compensations pour donner satisfaction au requérant. [2]
  

Si ces définitions établissent qu’un litige ou une réclamation implique un maître d’ouvrage et un entrepreneur, les litiges impliquent souvent d’autres parties, comme les concepteurs, les sous-traitants, les responsables de construction, les assureurs et les partenaires financiers, entre autres. La nature et l’implication des parties seront déterminées par la méthode de livraison de projet [3] et la forme du contrat conclu. [4]

Un des documents importants auquel il est fait référence dans les deux définitions mentionnées plus haut est le contrat, ou l’accord légal passé entre les parties. En règle générale, le contrat comprend les types de documents suivants : accord et annexe ; conditions générales, spéciales et supplémentaires ; spécifications techniques, plans et croquis ; proposition et appel d’offre d’entrepreneur ; et autres documents spécifiquement référencés dans l’accord. Dans un modèle de construction classique conception-soumission-construction, le maître d’ouvrage embauche un concepteur pour préparer les documents du contrat dans le respect des normes du secteur concerné. Le maître d’ouvrage fournit ensuite un entrepreneur en charge de mener à bien la construction du projet tel que défini dans les documents du contrat. Les entrepreneurs répondent à l’appel d’offre en fonction de leurs moyens et méthodes de réalisation, en prévoyant la fourniture de tous les documents de conception et que toute modification matérielle sera réglée par ordre de modification.

En matière de réclamations et litiges, il existe des clauses, des conditions et des concepts essentiels qui doivent être inclus dans le contrat et que les parties prenantes doivent lire, comprendre et respecter. On trouve généralement les clauses de ces sujets clés dans les conditions générales. Elles incluent les éléments suivants :

• Modifications/réclamations - Comprendre le processus de gestion des ordres de modification et des conditions de déclenchement du processus de litige ou de réclamation ainsi que de la remontée de décision. [5]
• Contraintes des délais/calendrier - Comprendre les étapes du projet, les dommages-intérêts forfaitaires applicables, les clauses du type « temps comme facteur essentiel » ou « aucune indemnité de retard », la méthode d’analyse de la prolongation de délai ainsi que les aspects techniques de la planification, y compris les contraintes de la planification de la méthode du chemin critique, le programme planifié, le degré de détail, les relations, la marge, le codage d’activité, la préparation et le formatage de rapport et la programmation de récupération.
• Notifications - Respecter les contraintes du contrat relatives aux notifications lorsqu’une modification ou un événement potentiel survient et nécessite un suivi. Si la date butoir d’une notification est dépassée, on prend le risque de voir rejetée une réclamation.
• Force majeure - Tout événement non anticipé pouvant avoir un effet sur les travaux et sur lequel aucune partie ne peut avoir de prise, comme les actes de guerre, la météo, les grèves et autres événements spécifiés dans le contrat.

En règle générale, il y a litige ou réclamation quand survient une modification dans le contexte du contrat et que les parties ne parviennent pas à se mettre d’accord sur le problème discuté.

Les causes des réclamations et litiges

Litiges et réclamations peuvent être provoqués par de multiples raisons, incluant sans s’y limiter les éléments suivants :

Un seul des éléments listés ci-dessus peut pousser un entrepreneur à s’estimer en droit de réclamer une compensation supplémentaire et/ou un ordre de modification, un ordre de variation ou une requête pour ajustement équitable. D’un autre côté, le maître d’ouvrage peut contester le fait que l’entrepreneur prétende à ces modifications, refuser cette requête et faire une contre-proposition. C’est le moment où l’entrepreneur peut soumettre une réclamation pour régler la question via un processus de résolution de conflit tel que détaillé dans le contrat.

Le processus classique de résolution de conflit et de réclamation

La plupart des contrats détaillent le processus permettant d'initier et résoudre les litiges, y compris le lieu du procès, la juridiction et le forum permettant de conduire la procédure. Habituellement, cette procédure inclut un décideur et peut être classée en groupe auto-désigné ou arbitre.

• Traditionnellement, le concept de décideur implique que c’est le concepteur qui prend la première décision concernant l'ordre de modification soumis ou le problème discuté sur un projet.
• Le groupe auto-désigné pour les procédures de résolution de conflit est en général choisi en début de projet, quand les parties ont leur mot à dire dans cette décision. Ses options incluent :
  • Prévention - La plupart sinon tous les litiges qui ne sont pas évités s’aggravent et ne se résolvent jamais d’eux-mêmes.
  • Négociation - Entre les parties et uniquement entre les parties. Les négociations au niveau du projet peuvent être menées de façon informelle via des conversations, des e-mails, des SMS et des appels téléphoniques, comme elles peuvent être plus formelles via des réunions, de la documentation et des présentations.
  • Médiation - Les parties convoquent une tierce partie respectée, neutre et non impliquée dans le but de faciliter la conclusion d'un accord mutuellement accepté. Les médiateurs ne prennent aucune décision en la matière, mais ils cherchent à collaborer avec les parties pour parvenir à un accord.
  • Bureau de conciliation - Une procédure traditionnellement définie dans le contrat qui implique que trois membres neutres issus d’un panel prennent en temps utile une décision concernant un problème. Les membres du bureau de conciliation visitent le site régulièrement et procèdent aux auditions nécessaires.
• Un groupe d’arbitrage de procédure de résolution de conflit est un groupe dans lequel c’est un intervenant extérieur qui statue sur la question. Les options de l'arbitrage incluent :
  • Arbitrage - La soumission d’un litige à une ou plusieurs personnes impartiales (en général familières du secteur de la construction) pour aboutir à une décision finale contraignante (ou parfois non contraignante) sur la question et appelée « sentence ». Une sentence est habituellement rendue par écrit.
  • Recours en justice - La réclamation est portée devant une cour de justice nationale ou régionale sous la forme d’un procès. C’est un tribunal qui tranche via la décision d’un juge ou de jurés. Cette procédure peut être longue et lente et faire l’objet de plusieurs appels.

Quelle que soit la méthode de résolution de conflit utilisée, les pratiques de gestion, de documentation, de démonstration du droit, d’analyse et de quantification des réclamations restent les mêmes. Comme déjà évoqué dans cet article, les contrats devraient clairement indiquer les informations qui doivent être soumises avec un ordre de modification, y compris une analyse des répercussions de retard et un historique détaillé des coûts. La moindre erreur dans le suivi de cette procédure peut débouter toute revendication.

Les éléments constitutifs de la réclamation

C’est habituellement au plaignant qu’il revient de prouver le bien-fondé de sa réclamation. La clause n° 120R-21 des pratiques recommandées par l’AACE International – Faire valoir son droit en matière d’ordre de modification de contrat ou de réclamation – telle qu’appliquée dans l’ingénierie, l’approvisionnement et la construction, est une ressource technique de base qui traite des éléments nécessaires à l’établissement des droits techniques. Elle fournit des recommandations sur les divers éléments à considérer dans le cadre du développement d’un ordre de modification ou d’une réclamation. À cet égard, un ordre de modification, de variation, une réclamation ou un dossier de requête pour ajustement équitable devrait aborder et inclure les éléments suivants :

• Établissement du droit - Le droit a deux perspectives : le légal et le technique.
  • D’un point de vue légal, en priorité, il faut faire appel à un conseiller pour aborder les enjeux et les conditions qui permettent d’établir le droit à remboursement pour le problème concerné. Les professionnels de la réclamation doivent comprendre et considérer un problème étudié dans le contexte du contrat, des lois et réglementations en vigueur, des dispositions relatives et du processus de résolution de conflit.
  • La facette technique d’un conflit doit prendre en considération la portée des travaux pour confirmer que le problème constaté y échappe ou qu’il s’agit d’un ordre de modification. La plupart des contrats établissent les matériaux et analyses techniques requis qui accompagnent la soumission d’une réclamation et dressent le calcul des délais et coûts supplémentaires (comme les analyses d’appoint, le soutien financier et la documentation).
• Faire la preuve de la causalité et de la responsabilité - Cet élément devrait constituer la base de l’aspect technique du problème afin de développer les diverses causes et analyses de conséquences pour faire la preuve du lien de cause à effet (« nexus ») entre les faits et événements et leurs impacts dans le cadre du litige. Ces analyses peuvent inclure le retard de calendrier légal, la perte de productivité (suite à interruption), la quantification des dommages et autres analyses de preuves techniques.
  • Retard de calendrier légal - Les litiges impliquent souvent des problèmes de retard, ou un événement ou problème susceptible de « retarder le lancement ou la finition de tout ou partie du travail en regard du calendrier initialement accepté. » [6] Une réclamation sera revendiquée pour les impacts qui pourraient résulter d’un délai supplémentaire susceptible d’allonger la durée du projet, et entraînant habituellement des frais en sus auprès des deux parties.
    
    La pratique recommandée n° 29R-03 de l’AACE International – Analyse de calendrier légale – est une ressource technique de base qui traite du problème des retards dans une réclamation. Elle fournit des recommandations aux acteurs du secteur pour l’application du calendrier de la méthode de chemin critique dans le cadre de l’analyse de calendrier légale, ceci afin de mesurer les délais (y compris les interruptions et accélérations) et d’identifier les activités affectées pour faire la lumière sur les causes. Les protocoles détaillés dans la pratique recommandée 29R-03 considèrent plusieurs facteurs, dont ce qui suit :
    
    • Planification basique telle que planifiée
    • Mises à jour simultanées de la progression du calendrier et des calendriers de nouvelle référence
    • Mise en œuvre des protocoles à neuf méthodes pour analyse
    • Retard concomitant
    • Chemin critique et marge
    • Données de récolement
    • Facteurs de choix de méthode
      
      Globalement, une analyse de retard de calendrier légal permettra de déterminer si un retard était excusable ou non et, si excusable, s’il est possible de compenser ce retard ou non.
      
  • Perte de productivité - Un autre facteur de litige et de réclamation, lié à la fois au retard et aux dommages, est l’allégation de conséquences dues à une perte de productivité. Les réclamations pour perte de productivité peuvent faire naître un contentieux dont les effets sur les coûts et le calendrier peuvent s’avérer difficiles à identifier et quantifier. Une perte de productivité survient souvent après un événement ou une suite d’événements perturbateurs. L’événement perturbateur est défini comme « […] une interférence (action ou événement) dans le bon déroulement du projet ou d’une(des) activité(s) ; […] l’effet d’un changement sur un travail non modifié avec manifestation de conséquences néfastes sur la productivité dudit travail […]. » [7]
    
    La pratique recommandée n° 25R-03 de l’AACE International – Estimation de la perte de productivité du travail dans la construction des réclamations – est une ressource technique de base qui traite du facteur « perte de productivité » dans une réclamation. Elle fournit des recommandations aux professionnels du secteur pour la mise en place des analyses destinées à retranscrire les effets de cette perte de productivité sur les coûts et le calendrier. Les méthodes détaillées dans la pratique recommandée 25R-03 considèrent plusieurs facteurs, dont :
    • Les définitions de la productivité par secteur (ex. : taux de production ; rendement par facteur de production) et perte de productivité (la véritable productivité est inférieure à celle qui aurait pu être atteinte dans des conditions de travail normales et telles que planifiées) ;
    • Causes courantes de la perte de productivité ;
    • Les relevés de contrôle de projet disponibles, particulièrement ceux liés au travail et aux quantités installées, pour faciliter le choix d’une méthode d’estimation ; et
    • Les diverses méthodes d’analyse utilisées, incluant les analyses spécifiques au projet (ex. : analyse comparative, analyse de la valeur acquise, observation directe), les études spécifiques au secteur (ex. : accélération, heures supplémentaires, impact cumulatif et météo) ainsi que les études globales (ex. : MCAA, institut du secteur de la construction, étude Leonard) et méthodes se basant sur les coûts.
      
      
  • Il existe d’autres analyses de démonstration technique qui sont utilisées dans le but d’établir la cause d’événements qui provoquent un retard, une perturbation et des dommages. Selon le type de données disponibles dans le dossier du projet, les exemples de sujets suivants peuvent être analysés pour soutenir une réclamation :
    
    
    • Ordres de modification - Le timing, la fréquence et l’ampleur des ordres de modification approuvés et rejetés.
    • Dessins d'atelier - Le timing et le délai d’approbation, les révisions de conception ou la dérive des objectifs ainsi que le recyclage des soumissions.
    • Demandes d’informations - Le timing, la fréquence, la disposition et le temps de réponse aux demandes d’informations et autres révisions de conception.
    • Qualité - Suivi du travail et réévaluation des objectifs (ex. : soudure).
      
      Ces analyses sont souvent présentées sous forme de tableau, de schéma, de graphique et autres illustrations afin de transmettre les éléments découverts et de prouver un lien de causalité vis-à-vis des événements en question.
• Quantifier les dommages - L’élément majeur d’une réclamation est la quantification des dommages qui représentent les coûts supplémentaires encourus par le plaignant suite à un événement et ses conséquences. Les sommes réclamées devant être considérées comme des dommages à rembourser peuvent inclure :
  • Le solde de contrat restant et les ordres de modification (approuvés et non approuvés), qui peuvent comprendre des coûts directs de projet pour la main d’œuvre, le matériel, l’équipement, les sous-traitants et les consultants.
  • Des coûts de projet indirects liés aux délais pour les conditions générales (ex. : supervision du terrain, bureau extérieur, déchets, fournitures, etc.).
  • Les frais généraux du bureau principal pour le personnel administratif, les frais, les déplacements, le domaine juridique, les dépréciations et autres frais de fonctionnement qui n’ont pas été directement alloués au projet.
  • Les intérêts, l’assurance, les cautions.
  • Les augmentations de profit.
• Le choix d’une méthodologie de quantification des dommages peut être influencé par les registres et données de projet disponibles. Les juges des faits ont globalement prouvé que les approches discrètes sont plus précises et efficaces que les méthodes s’appuyant sur les coûts. Les méthodologies de quantification de dommages à considérer incluent :
  • Des approches discrètes et spécifiques au projet, pouvant impliquer et s’appuyer sur la préparation d’estimations spécifiques des modifications ou des travaux supplémentaires, une analyse de la perte de productivité (ex. : analyse comparative), des estimations de coûts « attendues », une analyse de la valeur acquise, ainsi que sur les normes et guides propres au secteur concerné (les « facteurs »).
  • Les méthodes s’appuyant sur les coûts, même si elles sont généralement moins acceptées à cause des défauts qu’elles présentent, incluent la méthode du coût total, la méthode du coût total modifié et l’approche du quantum meruit.
• Documentation - Le dernier, mais tout aussi important, élément à la base de tout litige ou réclamation est la documentation. Les pièces justificatives sont un élément essentiel de tous les éléments précédemment mentionnés quand on cherche à soumettre une réclamation ou un ordre de modification complet et inattaquable. Quand survient une difficulté, il est utile de documenter immédiatement le problème, les événements et les faits par notification écrite tout en collectant (ou en continuant de collecter) toutes les données pertinentes. Il faut prévoir la création d’un dossier spécialement dédié, un compte de frais doit être assigné au problème et ses impacts doivent être mis en application dans le calendrier.

Préparer la réclamation

Quand un litige se transforme en réclamation formelle, il faut bien comprendre d’autres étapes du processus quand on se prépare à soumettre la réclamation. Le processus de finalisation et de soumission d’une réclamation formelle devrait prendre en compte les éléments suivants :

• La compréhension et l’adhésion aux obligations et dates butoirs contractuelles de la réclamation. Ceci implique de préparer un calendrier du développement et du dépôt de la réclamation.
• La bonne compréhension de l’audience et du lieu où se déroulera la procédure de résolution de conflit.
• La préparation d’un narratif destiné à articuler la réclamation ; la confirmation du droit à poursuivre ; la démonstration des causes s’appuyant sur un calendrier légal, la perte de productivité ou autres analyses techniques ; et la quantification des dommages.
• Engager ou consulter un conseil et des experts en réclamation expérimentés dans les litiges liés au secteur de la construction.
• Collecter, assembler et préparer les pièces justificatives pour le processus de présentation et de production, y compris les informations stockées sur support électronique.

Conclusion

Cet article présente les concepts de base liés aux réclamations et à la résolution de conflit, le sujet pour lequel se spécialise le sous-comité du CDR. Son but est de fournir aux divers professionnels maniant les sujets techniques de l’AACE différentes perspectives sur le processus de la réclamation, afin de leur permettre de mieux appréhender l’influence de leur travail sur les diverses analyses généralement menées lors d’une réclamation et sur lesquelles s’appuient souvent les experts. Si les sujets abordés ici vous intéressent, n’hésitez pas à contacter les membres du sous-comité du CDR ou à consulter la bibliothèque de ressources de l’AACE, où vous trouverez des articles techniques et les pratiques recommandées publiés sous la bannière du sous-comité du CDR.

Remerciements

Nous tenons à remercier John Ciccarelli, PE, CCP, PSP, FAACE,, dont les connaissances et l'expertise ont grandement contribué à cette recherche.

John Ciccarelli est un directeur du cabinet de conseil en construction de J.S. Held. John compte à son actif plus de 25 années d'expérience dans la prestation de services d'expertise-conseil et de conseil en projets destinés aux clients des secteurs de l'ingénierie et de la construction à travers le monde. Une expérience étendue qui comprend, entre autres, la résolution de conflit, l'appui en matière de contentieux, l'évaluation des coûts et l'audit de construction, l'évaluation de la gestion des risques, le contrôle et la gestion des projets de construction, ainsi que la supervision des travaux. Au quotidien, il se consacre principalement à l'examen approfondi des problèmes de retard, de perte de productivité et de coût des dommages. Par ailleurs, il participe à diverses phases de la gestion des réclamations et des litiges, dont l'examen des ordres de modification ; les discussions autour des questions de divulgation, médiation et règlement ; la préparation de rapports d'expertise et de résumés ; et la présentation de témoignages d'expert dans le cadre de procédures judiciaires formelles.

Vous pouvez contacter John à l'adresse [e-mail protégé] ou au +1 917 779 0131.