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Face à une réclamation en vertu d'une garantie d'exécution, le garant cherche souvent à déterminer son exposition globale ou à prévoir ses pertes. Une fois ces éléments déterminés, le garant peut s'en servir pour prendre des décisions éclairées concernant la manière de s'acquitter de ses obligations dans le cadre de la garantie. L'analyse visant à prévoir ses pertes, souvent appelée analyse de l'exposition, constitue un volet de l'examen de la réclamation par le garant. Son objectif est d'estimer le passif et les contre-performances du ou des contrats cautionnés. L'analyse de l'exposition inclut généralement :
Un facteur essentiel dans l'évaluation de l'exposition d'une garantie d'exécution consiste souvent à estimer le coût d'exécution du reste des travaux dans le cadre du contrat cautionné. Ce livre blanc vise à expliquer les composants ainsi que le processus d'estimation du coût d'exécution d'un contrat cautionné. Nombre de contrats et de garanties sont structurés différemment et peuvent nécessiter une approche unique en vue d'estimer le coût d'exécution. Ce document présentera les composants, les processus généraux, de même que les bonnes pratiques à utiliser afin d'estimer le coût d'exécution d'un projet commercial cautionné par une somme forfaitaire pour lequel aucune proposition d'exécution n'a encore été reçue.
Une garantie d'exécution est émise dans le but de garantir la bonne exécution du travail exigé par le contrat cautionné associé. Les garanties sont différentes des polices d'assurance. Elles diffèrent notamment par le fait que les garanties impliquent trois parties : le garant, l'obligataire et le donneur d'ordre, tandis que les polices d'assurance ne concernent que l'assuré et l'assureur. Le garant est l'entreprise qui émet la garantie d'exécution. Elle est parfois appelée entreprise de cautionnement. Le donneur d'ordre est l'entité sous contrat (généralement un entrepreneur ou un sous-traitant) pour réaliser le travail. L'obligataire est l'entité pour laquelle le travail est réalisé. Le garant émet la garantie d'exécution pour le compte du donneur d'ordre et au profit de l'obligataire. Par la même, le garant assure la bonne exécution du contrat du cautionnement dans le respect des termes du contrat. Si l'obligataire constate que le donneur d'ordre manque à ses obligations contractuelles et s'il formule une réclamation en vertu de la garantie d'exécution, le garant est tenu d'agir conformément aux dispositions de la garantie et du contrat.
La loi Miller oblige les entrepreneurs généraux à fournir des garanties d'exécution et de paiement pour tout contrat de plus de 150 000 dollars conclus avec le gouvernement fédéral. De nombreux États et municipalités ont adopté des dispositions similaires, en exigeant des garanties pour les projets dépassant un certain montant. Une garantie d'exécution assure l'exécution du travail tandis que la garantie de paiement assure le paiement des sous-traitants et fournisseurs du donneur d'ordre (1). Lorsqu'elles sont émises ensemble, ces garanties sont désignées par le terme garanties P&P (P&P bonds). Outre les entités gouvernementales, de nombreux développeurs et entrepreneurs privés demandent à leurs entrepreneurs ou sous-traitants de mettre en place des garanties P&P afin de se protéger si l'entrepreneur est incapable ou refuse d'effectuer le travail convenu ou de payer ses fournisseurs et/ou sous-traitants.
La valeur de la garantie est appelée la somme pénale de la garantie et elle équivaut généralement au montant du contrat garanti, qui peut être modifié selon l'ajustement de la valeur du contrat au fil du projet. Il convient de noter que les garanties d'exécution et de paiement disposent de sommes pénales distinctes, chacune correspondant souvent à la valeur du contrat cautionné. Dans le cadre de cet article, nous nous pencherons uniquement sur l'estimation du coût d'exécution associé à une garantie d'exécution. La perte du garant, ou le montant net dépensé pour respecter la garantie d'exécution, est généralement plafonnée à la somme pénale de la garantie d'exécution. Habituellement, les montants dépensés par le garant afin d'assurer la bonne exécution du travail, via la garantie d'exécution, n'affectent pas la somme pénale de la garantie de paiement.
(1) Ceci suppose que le sous-traitant ou le fournisseur respectent les dispositions de la garantie de paiement.
L'analyse du coût d'exécution est réalisée afin de permettre au garant de pouvoir estimer le coût nécessaire pour terminer le travail conformément au contrat garanti. Cette analyse, en complément des données collectées durant l'étude, est généralement utilisée par le garant pour prendre des décisions lorsqu'il doit remplir ses obligations en vertu de la garantie d'exécution. Ces données peuvent aussi permettre au garant d'établir ses réserves financières, de traiter avec ses indemnisants ou d'aborder les autres aspects d'une réclamation relative à la garantie d'exécution, et inversement.
Pour préparer une estimation de coût d'exécution, l'une des premières étapes consiste à collecter un maximum d'informations auprès de l'obligataire et du donneur d'ordre. Une demande d'informations ordinaire peut inclure :
Bien que tous ces documents puissent ne pas être disponibles ou requis pour un contrat spécifique, plus la quantité de données est élevée, plus l'analyse d'estimation du coût d'exécution sera précise et fiable.
Une visite du site est souvent effectuée afin de vérifier le travail sur place et le travail qui reste à accomplir. Cette visite permet aussi de valider la qualité du travail accompli et d'évaluer les lacunes potentielles. En outre, cela offre l'opportunité d'observer le personnel de gestion, la logistique en place et les coûts propres au site, qui peuvent tous avoir un impact sur le coût d'exécution. L'estimation du coût d'exécution sur base des documents du projet uniquement peut engendrer des erreurs de coûts, de conditions ou d'ampleur du travail.
Tout d'abord, il est impératif de lire la garantie. La plupart des garanties sont différentes et stipulent les droits, devoirs et options de chacune des parties. Les dispositions de la garantie peuvent affecter les revenus disponibles, l'option de faire appel au donneur d'ordre pour compléter le projet et d'autres variables à prendre en compte lors de la prise de décision du garant.
La première étape de la préparation du coût d'exécution consiste à établir la date butoir. La date butoir, ou date de donnée, est la date sur laquelle le coût d'exécution se fonde et à partir de laquelle le coût d'exécution réel sera engagé. Cette date est fixée par le garant en fonction des données collectées auprès du donneur d'ordre et de l'obligataire, et elle est déterminée à partir de la date pour laquelle l'analyste dispose des données les plus complètes. L'utilisation d'une date butoir permet de réaliser une analyse statique bien que la comptabilité du contrat et d'autres facteurs pouvant affecter l'estimation du coût d'exécution évoluent au fil du temps. L'estimation du coût d'exécution se doit de tenter de prendre en compte tous les coûts requis afin d'achever le travail, de la date butoir à la fin du projet. Durant l'évaluation du coût d'exécution, les données relatives aux coûts ou coûts potentiels associés aux lacunes, accords ou refus d'ordres de modification ou tout autre problème survenu après la date butoir doivent être prises en compte dans l'estimation du coût d'exécution.
La visite du site mentionnée ci-dessus se produit généralement plusieurs semaines ou mois après la date butoir. Il convient de connaître le statut du travail au moment de la date butoir et non au moment de la préparation du coût d'exécution. Par exemple, si la date butoir du coût d'exécution est fixée au 30 juin, le coût d'exécution doit prendre en compte le travail restant au 30 juin. Si la visite se produit en août, deux mois de travail peuvent avoir été accomplis depuis la date butoir. L'estimation du travail restant, fondée sur le travail sur place, au moment de la visite (c'est-à-dire en août) peut entraîner l'absence de deux mois de travail dans le coût d'exécution. Cela entraînerait donc une sous-estimation du coût d'exécution.
Chaque cas de projet est unique et une combinaison de plusieurs méthodes peut être utilisée pour développer la meilleure estimation possible du coût d'exécution. Dans certains cas, le donneur d'ordre peut fournir une estimation du coût d'exécution qui peut être utilisée comme référence pour l'estimation du coût d'exécution du garant. Dans ce cas, l'analyste étudie les calculs du donneur d'ordre et les compare au travail garanti avant d'appliquer les modifications nécessaires. Ces dernières peuvent inclure l'ajustement direct de l'estimation du donneur d'ordre (par ex. : productivité, coûts des matériaux, quantités, etc.) et/ou l'ajout de coûts supplémentaires en fonction des problèmes ou facteurs ignorés par le donneur d'ordre. Dans d'autres cas, l'analyse du coût d'exécution peut exiger que l'analyste refasse une estimation indépendante complète.
La clé des estimations du coût d'exécution, c'est de bien comprendre l'ampleur du travail garanti et de ne pas oublier les facteurs qui peuvent avoir un impact sur la productivité et les délais attendus, comme les saisons, le déroulement des travaux, les tendances du marché du travail et des matériaux, la chaîne logistique et l'emplacement du site.
L'estimation du coût d'exécution doit prendre en compte tous les coûts engendrés pour terminer le travail garanti, de la date butoir à la fin du chantier. L'estimation du coût d'exécution comprend généralement deux grandes catégories de coûts : directes et indirects.
Que le donneur d'ordre soit un entrepreneur responsable de l'ensemble de la construction du projet ou un sous-traitant chargé d'un élément spécifique, il est essentiel de bien comprendre les aspects du travail qui font partie des responsabilités du donneur d'ordre. La bonne compréhension de l'ampleur du travail implique généralement l'étude minutieuse du contrat, des spécifications, des plans, des ordres de modification et des demandes de modification, des demandes de renseignements et d'autres documents susceptibles d'affecter l'ampleur du travail. Une fois que l'ampleur du travail est bien saisie, l'étape suivante consiste à comprendre les éléments que le donneur d'ordre compte faire sous-traiter et ceux qu'il, compte effectuer lui-même le cas échéant.
Estimation du coût d'exécution pour les éléments sous-traités du travail
Les éléments pour lesquels le donneur d'ordre a déjà remis un contrat de sous-traitance ou un bon de commande, désignés par le terme d'engagement, à un sous-traitant ou un fournisseur sont probablement les moins compliqués à analyser. L'important est de vérifier que l'ampleur du travail de l'engagement corresponde à la partie correspondante garantie par le donneur d'ordre. Si elles correspondent, le solde restant de l'engagement peut être utilisé pour l'estimation du coût d'exécution du travail associé. Si l'ampleur de l'engagement n'englobe pas l'ampleur du travail garanti, les coûts associés au travail allant au-delà de l'engagement doit être estimé et ajouté à l'estimation du coût d'exécution afin d'éliminer cette différence. En plus de cette vérification de l'ampleur du travail, l'estimation du coût d'exécution doit prendre en compte les ordres de modification en cours du sous-traitant ou du fournisseur, les réclamations ainsi qu'une évaluation de la capacité ou de la volonté du sous-traitant ou fournisseur à terminer le travail restant. Si la capacité ou volonté du sous-traitant ou fournisseur est remise en question, des coûts de complément et/ou de remplacement doivent être envisagés.
Estimation du coût d'exécution pour les éléments du travail accomplis par le donneur d'ordre
Les éléments concernant lesquels le donneur d'ordre compte accomplir le travail lui-même sont généralement les plus compliqués à analyser. Habituellement, les coûts sont premièrement estimés en partant du principe que le donneur d'ordre complétera l'ensemble du travail garanti et ils doivent englober la totalité de la main-d'œuvre, des matériaux et de l'équipement requis à cette fin. Il est possible d'estimer ces coûts de plusieurs façons différentes, toutes affectées par les conditions propres au projet et par les données disponibles. En fonction des données disponibles et du type de travail à accomplir, il peut être nécessaire de mener une estimation indépendante complète. Les données d'historique de productivité du donneur d'ordre peuvent être utilisées afin de projeter la performance future via ce qu'on appelle la méthode de la mesure étalon. Cette approche est efficace dans le cas de tâches répétitives, pour lesquelles la performance et la productivité atteintes auparavant devraient rester plus ou moins comparables pour le travail restant, comme pour la construction des chantiers routiers ou du chemin de fer. Toutefois, il convient de noter les variations de conditions par rapport au passé et d'appliquer les ajustements nécessaires des taux de productivité projetés au besoin. Par exemple, en cas de construction verticale, le taux de productivité diminue généralement au fur et à mesure que la hauteur de la structure augmente en raison du temps de transport des matériaux et de la main-d'œuvre. Si elles sont fournies au garant, les offres rendues par les entrepreneurs concurrents peuvent permettre de mieux comprendre les coûts potentiels associés à l'ampleur du travail accompli par le donneur d'ordre.
Estimation du coût d'exécution pour les éléments non couverts
Les éléments non couverts sont les matériaux, l'équipement, la main-d'œuvre et tout autre élément du travail garanti que le donneur d'ordre ne compte pas accomplir lui-même et pour lesquels aucun engagement n'existe. La présence d'éléments non couverts peut être due au non-rachat du donneur d'ordre, à une anomalie ou une négligence parmi les engagements existants du donneur d'ordre ou à une erreur d'interprétation des documents du contrat, en raison de laquelle le donneur d'ordre n'a pas pris conscience de ses obligations. Les éléments non couverts peuvent faire partie du travail d'origine ou des ordres de modification émis après l'attribution du contrat. Il est essentiel que l'évaluateur comprenne parfaitement l'ampleur du travail garanti, ainsi que toute modification apportée après l'attribution du contrat.
La détection des éléments non couverts, qui doit être traitée dans le coût d'exécution, est un processus en deux étapes. La première consiste à parfaitement saisir toute l'ampleur du travail garanti. La deuxième étape vise à évaluer les engagements et le travail que le donneur d'ordre compte accomplir lui-même afin de détecter la présence de tout élément non couvert. L'examen des responsabilités incluses, et bien souvent de celles qui sont exclues, dans chaque engagement est capital pour cette étape. Si un engagement n'inclut pas ou exclut expressément des éléments requis par le contrat garanti, et que ces éléments ne sont pas inclus dans un autre engagement ou que le donneur d'ordre ne compte pas s'en charger lui-même, il s'agit d'un élément non couvert qui devra être traité dans l'estimation du coût d'exécution.
Le type d'élément non couvert identifié déterminera l'ajustement à appliquer à l'estimation du coût d'exécution. Cela peut engendrer des frais de main-d'œuvre supplémentaires pour le donneur d'ordre, un ordre de modification d'un engagement existant ou l'appel à un/plusieurs nouveau(x) sous-traitant(s) ou fournisseur(s). L'élément non couvert peut nécessiter une combinaison de ces options afin de l'aborder de manière adéquate dans l'estimation du coût d'exécution.
Autres coûts et considérations
Les éléments du travail que le donneur d'ordre n'est pas en mesure d'accomplir lui-même et qui n'ont pas été sous-traités ou rachetés peuvent nécessiter une évaluation indépendante. Cette procédure peut s'avérer particulièrement difficile lorsqu'il faut estimer les coûts des équipements ou matériaux brevetés, des exclusions d'engagement, des extensions de garantie et de tout éventuel travail garanti. Les coûts potentiels associés à la garantie sont souvent estimés sous forme d'un pourcentage variable du coût de l'installation, qui peut énormément varier en fonction de l'ampleur des travaux et des facteurs de risque. Il peut être utile d'inclure une réserve pour imprévus à l'estimation du coût d'exécution afin d'anticiper les conditions inattendues ou difficiles à estimer et les coûts de réparation des lacunes. Les réserves peuvent être ajoutées sous forme de montant fixe ou de pourcentage de l'estimation des coûts directs en fonction de l'ampleur des travaux et des facteurs de risque. Durant l'estimation du coût d'exécution, le garant n'a généralement pas encore déterminé si l'exigence de performance de l'obligataire est valide, et/ou l'option qui sera adoptée en vertu de la garantie si l'exigence de performance est jugée valide. Les options et la décision du garant quant à l'option adoptée auront vraisemblablement un impact sur l'analyse du coût d'exécution. L'estimation du coût d'exécution peut devoir envisager plusieurs scénarios et/ou être ajustée en fonction de la décision du garant.
Alors que les coûts directs représentent les coûts associés à l'installation physique et à l'achèvement des travaux garantis, les coûts indirects représentent les coûts associés à la gestion et l'organisation des travaux. Les coûts indirects sont séparés en trois catégories : les conditions et exigences générales, les frais de bureau et la marge de profit.
Estimation du coût d'exécution : conditions et exigences générales
Cette vaste catégorie de coûts propres au projet requis pour la bonne exécution du travail garanti, sans toutefois être directement associés au travail d'installation, est généralement désignée par l'expression frais généraux propres au projet ou chantier. Ces coûts peuvent énormément changer d'un projet à l'autre et ils sont généralement plus élevés pour un entrepreneur général que pour un sous-traitant spécialisé. Ces coûts peuvent inclure, entre autres, les éléments suivants :
L'estimation des coûts associés aux frais généraux propres au projet est similaire à l'estimation des coûts directs des éléments du travail accomplis par le donneur d'ordre. En fonction des informations disponibles, il est possible de projeter les données d'historique des coûts ou de réaliser une estimation indépendante de ces coûts, ou de combiner les deux méthodes. Il est essentiel de bien comprendre les exigences du projet garanti, car certaines exigences propres au projet peuvent devoir être prises en compte, comme, par exemple, la fourniture d'un bureau temporaire pour l'obligataire ou la participation à l'équipe de nettoyage. En règle générale, ces coûts ne varient pas beaucoup d'un mois à l'autre. Cependant, il peut être bon de songer à l'ordre de déroulement du projet en fonction des modifications du travail disponible ou des exigences du personnel, ce qui peut affecter les frais généraux propres au projet. Les retards potentiels et la date attendue de fin des travaux doivent aussi être pris en compte pour l'estimation du coût d'exécution.
Estimation du coût d'exécution : frais de bureau
Les frais de bureau représentent les coûts d'administration indirecte des projets et activités générales pour le donneur d'ordre, qui englobent généralement plusieurs projets. Ces coûts peuvent inclure, entre autres, les éléments suivants :
En fonction des informations disponibles, les frais de bureau peut être difficiles à estimer, mais il s'agit souvent d'un pourcentage de la valeur du contrat garanti. Cette fraction variera en fonction de la taille et de nombre de projets du donneur d'ordre. L'une des méthodes courantes pour estimer les frais de bureau consiste à calculer au prorata le total des frais d'exploitation du donneur d'ordre pour l'ensemble de ses projets. Cette méthode est fondée sur la formule Eichleay de base, qui est parfois utilisée pour calculer les frais de bureau dans le cadre des réclamations de construction. Le garant peut choisir d'utiliser les frais de bureau pour prendre sa décision ou non ; il est dès lors important d'identifier ces coûts potentiels séparément et de demander au garant s'ils doivent être inclus à l'estimation du coût d'exécution et, le cas échéant, comment les inclure.
Estimation du coût d'exécution : marge de profit
La marge de profit représente les bénéfices perçus par l'entrepreneur pour l'achèvement des travaux convenus. La marge de profit est égale au montant du contrat qui dépasse le coût d'exécution pour le travail correspondant. Les marges de profit varient énormément en fonction du secteur, de l'emplacement et de l'état actuel du marché. En général, le profit n'est pas inclus dans l'estimation du coût d'exécution si le donneur d'ordre doit accomplir le travail garanti lui-même ; cependant, le profit doit être inclus à l'estimation du coût d'exécution s'il faut faire appel à un autre entrepreneur pour terminer le travail garanti. Il est peu probable qu'un entrepreneur, autre que le donneur d'ordre, embauché pour terminer le travail, habituellement appelé l'entrepreneur de fin des travaux, accepte de travailler sans tirer de bénéfice.
L'estimation du coût d'exécution peut être un outil efficace pour le garant durant l'étude des exigences de performance de la garantie et ses risques. La fiabilité de l'estimation dépend de la fiabilité des informations utilisées pour sa préparation. Il est donc essentiel de collecter un maximum de renseignements auprès du donneur d'ordre et de l'obligataire, de bien vérifier la précision des informations et documents fournis et de réaliser une analyse de vulnérabilité. Après la détermination commune d'une date butoir, le coût d'exécution inclut l'estimation des coûts directs et indirects nécessaires pour la bonne exécution du contrat garanti. Lors de l'analyse de ces coûts, il convient de prendre en compte le travail accompli par des sous-traitants, les éléments qui n'ont pas encore été rachetés, les matériaux des fournisseurs, le travail accompli par le donneur d'ordre et le temps nécessaire pour exécuter les devoirs garantis. Les coûts indirects, tels que les assurances, les installations et les autres frais qui ne sont pas expressément englobés par le projet, doivent être analysés et ajoutés à l'estimation si nécessaire. Enfin, les frais de bureau et la marge de profit attendue doivent eux aussi être pris en compte dans l'estimation. Après l'addition de tous ces coûts, le coût d'exécution est remis au garant afin de lui permettre d'étudier les éléments complexes des réclamations relatives à la garantie d'exécution.
Nous souhaitons remercier Kenny Young, Christopher Herron et Steve Todd, pour leurs connaissances et expertise qui ont grandement simplifié ces recherches.
Christopher L. Herron est vice-président du département de Cautionnement de J.S. Held. Il a acquis une vaste expérience en tant que chef de projet et a participé à certains des plus grands projets de construction à financement privé de l'histoire des États-Unis. Ces projets comprennent notamment les Echelon Resorts et les Fountain Bleu Mega-Resorts à Las Vegas dans le Nevada. Son expérience dans le domaine du cautionnement comprend tous les aspects du rendement pour les entrepreneurs en défaut de paiement. Chris a également de l'expérience dans les services consécutifs aux catastrophes. Il a aidé MGM à récupérer des fonds et à reconstruire suite à un sinistre estimé à 500 millions de dollars après que l'ouragan Katrina ait touché le Beau Rivage Resorts à Biloxi dans le Mississippi. Il a également collaboré aux activités consécutives à l’ouragan Sandy en aidant les municipalités à récupérer les fonds auprès des compagnies d'assurance et de la FEMA).
Chris peut être contacté à l’adresse [e-mail protégé] ou au +1 631 495 0107.
Kenny M. Young est vice-président en charge du département de Cautionnement chez J.S. Held pour la région du Sud-Est. Kenny possède plus d'une décennie d'expérience dans le domaine de la construction. Il est principalement spécialisé dans les enquêtes relatives aux réclamations liées au cautionnement et dispose d'une expertise particulière dans les dossiers impliquant plusieurs projets. Kenny a effectué des analyses, des gestions et/ou des contrôles de projets détaillés pour des contrats de construction de plus de 1,5 milliards de dollars. Il a aussi analysé et constitué de nombreuses réclamations dans le domaine de la construction. Il fournit régulièrement des services de conseil concernant les réclamations/différends en matière de construction, ainsi que des services de conseil en construction aux compagnies d'assurance, aux entrepreneurs en construction et aux avocats.
Kenny peut être contacté à l’adresse [e-mail protégé] ou au +1 202 994 8266.
Steve J. Todd est directeur du département de Cautionnement de J.S. Held. Il est ingénieur professionnel et se spécialise dans la planification et la gestion de projets, les analyses de retard, la budgétisation, les analyses de productivité et de dépassement de coûts. Steve a par ailleurs assisté les mandataires et sous-traitants pour des projets de services de cautionnement. Il a assuré des services de conseil pour des dossiers en cours de litige et est expérimenté dans le domaine de la représentation de propriétaires ; il a aidé MGM Resorts à conclure le projet de National Harbor pour un budget d'un milliard de dollars.
Steve peut être contacté à l’adresse [e-mail protégé] ou au +1 631 332 6016.
La notion d'indemnisation pour perte est au cœur des remboursements de l'assurance de biens. Les contrats d’assurance sont conçus de sorte que le souscripteur se trouve dans la même situation que celle qui aurait été la sienne en l'absence...
La marge et le profit (généralement désigné sous l'acronyme O&P en anglais) est un concept souvent mal compris. Il peut souvent être mal appliqué ou source de litige, et dans le cadre de son application supposée...
Déterminer le retard dans le cadre d'une politique d'assurance chantier est peut-être l'une des choses les plus difficiles à établir dans l'univers des demandes d'indemnisation. Mises à part les nombreuses questions complexes concernant la couverture, l'assurance chantier...